在英国法中，与这种侵权行为接近但更加广泛的，存在着一种侵权行为形式，称为ฦ“假冒”。典型的案件是生在1979年的一个英国案件。原告制造了一种饮料，命名为advocaat。被告也开始生产一种叫“古英国aທdvocaat”的饮料é。原告向法院申请禁止令，禁止被告使用advocaat的名字。此案最后上诉到贵族院，笛洛克勋爵了“假冒”最基本的要素：第一，不实陈述，第二，一个交易者在交易过程中做出，第三，该不实陈述的对象是他预期的客户，或者是他产品或者服务的最终消费者，第四，如此行为损害了原告的商业利益或者商誉，第五，对原告的商业利益或者商誉造成实际的损害。在这个案件中，因为原告所使用的名称区别于他人的名称，法官判定原告有权或得禁止令。
第七部ຖ分电脑软件的法律保护
这类案件的难点之处在于：如何确定医院过失与病人死亡之间的因果关系。按照ั传统的侵权行为法，因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。病人死亡是由于他的疾病？还是由于医院的过失？如果用“如果不是……”尺度衡量，也没有明确的结果。在实践上有时难以确定，在理论上也难以解释，一般而言，这属于事实上因果关系的问题。
在英国，198๖7年曾经生过一个类似的案件。原告摔倒去医院看病，医生用x光检查他的膝盖，但是没有检查他的臀部。5天之后，他重返医院，检查出了臀部的伤，现臀部关节已经变形。原告因为ฦ医院五天前没有现这处伤，由于医院的延迟使他臀部关节变形，对医院提起诉讼。医院则称，臀部变形是由于原告摔伤的结果，而不是医院的过失造成，也就是说，原告的损害与被告行为不存在因果关系。一审法院作出了有利于原告的判决，判定医院的过失导致原告25%ื康复机会，上诉院支持一审法院的判决，最后上诉到了贵族院。贵族院认为，这是一个因果关系的问题，而不是一个损害的比例问题。这里需要原告证明，是因为被告的延迟才导致了他臀部关节变形。如果原告不能够证明这一点，他就不能够得到เ医院的赔偿。但是，关于“机会丧失”在法律上的地位，贵族院没有作出明确的回答。这里，贵族院还是倾向于将这个问题停留在过失侵权的范围之ใ内，不承认“机会丧失”是一种独立的侵权形式，不同于美国法的地方是，英国法认为医生的不作为ฦ有可能是病人病情恶化的事实上的因果关系，与通常不同的是，在这类案件中，贵族院把举证责任给了原告，让原告来证明被告的过失。
另外一面则是名誉的权利。英国和美国比较而言，学者们的看法是：英国人更注意对名誉权的保护，而美国人更注意对言论自由的保护，也许因为英国人比较保守和传统，美国人比较开明和前卫。英美法中，传统名誉损害一般分为两种：一种是通过“耳朵”的口头诋毁，一种是通过“眼睛”的书面诽谤。如今，现代社会已经很少有这样的区分。在诽谤的纠纷出现时，往往牵扯到报纸、广播和电视等新闻媒体。网络上言论自由问题，现在也开始出现。诽谤的本质在于损害了原告在自身社区中的名誉，使人们误解他或者躲避他。而被告的行为是否是一种侵权行为，其标准就是一个社ุ会中具有正常思维的成员的看法。就这个案件在美国侵权法中的贡献，则是它区分了“一般人”和“公众人物”名誉权的保护程度。“原告是一个公众人物”是被告常用的一种抗辩理由。也就是说，公众人物涉及到เ社会利益，他们更多地得到社会的关注，因此他们也得到名誉权法律较低程度的保护。电影明星、体育明星、政治领袖、社ุ会名流和财阀巨头，都属于此类。
共产主义与资本主义的冷战期间，一个律师帮一个ฐ刑事案件中的受害人对一个警察提起民事诉讼，一个记者在上表一篇文章，称律师故意陷害警察，政治上亲共产主义。该律师将报社告上法庭，认为文章侵犯了他的名誉权。
三位勋爵表了对此案件的看法，瑞德勋爵说，邮ุ政局工作人员没有看管好敞开着的地下洞穴，这是错误的。如果他们做了他们应该做的事情，那么这个事故就不会生，这也是清楚的。我们应该能够认定他们对上诉人负有注意的义务。然而，上诉人没有能ม够得到赔偿。
另外一位勋爵古斯特认为，初审法院和上诉法院得出的结论是该事故不可以预ไ料，其注意力主要集中在爆炸的不可预见性，因为ฦ它以特殊的方式生。但是，按照ั勋爵的看法，下级法院所关心的这个问题是非本质的要素，也就是说爆炸并不是决定性的因素า。而且，他们的推理方式也是错误的。爆炸是烧伤的惟一原因，但是烧伤可以由煤油气引起，也可以由火焰引起，不管是那种情况，这都是一个烧伤的案件，因此，爆炸是因果关系链条中非本质的要素า。简单地说，烧伤是具有潜在危险的煤油灯所导致。
对于原告的第二项ำ诉讼请求，法官说，陪伴损失的诉讼请求基于一种人身的关系，它的含义是：人身关系的一方受到了侵权行为ฦ的损害，另外一方通过诉讼的方式寻求赔偿。这种赔偿的理由是他们双方之间“陪伴、社交、合作和情感交流”的损失。一般而言，存在着两ä种陪伴的损失，一是配偶之间的陪伴损失，二是父母和未成年子女之间的陪伴损失。就这个案件而言，涉แ及的问题是父母和成年子女之间是否存在一种陪伴损失的诉讼理由。法官的结论是不存在。法官分析到，在早ຉ期的普通法中ณ，法律的确承认基于父母和子女之间这种关系的诉讼，但是这种权利要求主要集中ณ在两个方面：一个是子女对父母的“服务”价值，二是父母为子女付出的医疗费用。而且，这里的子女应该是未成年的子女，而不是成年的子女。现代法律的展对普通法的原则作出了许多的修改，这种陪伴损失的诉讼现在基本上不复存在。更重要的是，尤他州的法律也不承认这种诉讼理由。按照先例和尤他州“已婚妇女法”，尤他州的法律取消了配偶之ใ间陪伴损失的权利要求。配偶之间的感情关系比父母成年子女之间的感情关系要亲密，两者最少也要达到平等的法律保护。如果本案允许父母提起对成年子女陪伴损失的诉讼，结果将会是法律的不平等适用。
法官认为本案件不成立，丹尼尔的父母不能够提起成年子女陪伴损失的诉讼。最后的结论是维持初审法院的判决。
张三是个有钱人，在一次“资助一个贫困大学生”的造势会上，他对穷困生李四许诺，他将资助李四完成学业。李四相信了张三的话，放弃了自己的打工计划ฐ，专心地学习。后来，张三反悔，李四又找不到勤工俭学的机会。新学期开学的时候，张三交不起学费，于是状告张三，张三要赔偿李四吗？我们看这个案件。
原告是一家投资公司，被告是一家开商。原告向被告购买40่英亩的土地用作居住小区。购买合同要求原告对空闲场地进行改善，比如，道路、电、电话和供水系统。如果原告能够在限定的时间内完成改善工程的话，原告就享有购买额外土地的选择权。期限到了的时候，原告开始了改善工程，但没有完成，这时，被告称选择权已经过期。原告称被告一直都在欺骗和引诱原告放弃改善工ื程，因此选择权应该仍然有效。原告的说法是，被告曾经口头表示空闲场地改善工ื程不影响选择权的行使；既ຂ然原告已经开工ื改善场地，选择权就应该继续有效。由á此，原告称被告在签定合同的时候就存在着虚假陈述，原告提起了诉讼。被告称其口头许诺在选择权合同执行之ใ前，按照“禁止口头证据”规则，原告不能够就口头许诺提起诉讼。原告则ท称，口头合同与书面的合同有着冲突，这证明被告在作出许诺的时候就存在着不实陈述，因此，被告应该对其虚假的口头许诺承担责任。初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，上诉到亚利桑那ว州上诉法院，奥康娜法官作出了判决。
法官认为，虚假许诺是指许诺人在作出许诺的时候根本就没有想要去履行该许诺，这种许诺本身就是一种不实陈述，不实陈述能够生欺诈的诉讼。合同法重述和侵权行为法重述都有这样的规则，依照亚利桑那ว州相关先例，不实陈述要构成欺诈，就必须是现存的事实问题，而不是将来要作什么的协议或者许诺，也不是已经生或者希望生某事的观点或者判断。当然，也存在着例外，这个例外是，当许诺者作出将来做某事许诺的时候根本就没有想要履行它，那ว么这样的不实陈述就会生欺诈的问题。
接着，法官解释了“禁止口头证据规则ท”。学者们传统的看法是，如果事先的口头协议与最后达成的书面协议相互矛盾，那么该禁止口头证据规则就不承认口头许诺的效力。虚假许诺欺诈的观念与欺诈的成文法规则和禁止口头证据规则存在着冲突，后两个规则的目的就是想要通过排除某些证据的方法来避免不诚实的权利请求。有些法院允许存在口头欺诈的诉讼，原因是这类诉讼可以预防虚假的合同，因此应该遵循合同法重述中虚假许诺欺诈的规则；另外一些法院则反对这类诉讼，而遵循禁止口头证据规则。在实践上，法院一般适用禁止口头证据规则，当事先或者同期的口头许诺与正式书面的合同存在不一致的时候，不认可口头许诺不实陈述的诉讼请求。只是在一些“非正式的合同”中ณ，法院才认可口头虚假许诺的诉讼请求。在涉及滥用交易程序，比如不道德的合同或者胁迫合同的时候，法院总是抛开禁止口头证据规则，采纳口头许诺的证据。
最后，法官分析本案的具体情况。他认双方当事人都有商业交易的经验，双方通过协商之后达成了书面的选择权合同，合同又是涉及到เ不动产的交易。这样，书面的选择权合同是一份“正式的合同”。本法院采取大多数法院的做法：不采信事先的口头证据，严格适用禁止口头证据规则ท。因此，初审法院不存在着错误，最后的结论是维持下级法院的判决。
法官在这个案件中论及的基本规则是，言不由衷的许诺可以导致欺诈。这既ຂ是合同法的规则，也是侵权行为法的规则ท；既可能生合同的责任，也可能生侵权行为责任。在前面的案件中，我们多次提到เ了侵权行为法与合同法的竞合问题。一般认为，提起侵权行为诉讼对原告有利。比如，合同时效以签订之时起算，而侵权行为从遭致损害的时候起算。再比如，在侵权行为法中，原告可以要求惩罚性赔偿和精神损害赔偿，而合同法则没有这些法律的救济方式，再如，要提起合同诉讼，必定要求先存在一个合同，而侵权行为诉讼则不需要这样的前提。但是，事实上也不完全如此，比如，合同责任一般为严格责任，而侵权责任一般被认为是过错责任。当原告提起侵权行为诉讼的时候，被告以原告与有过失可以减少自己้的赔偿数额。按照法国法，合同当事人只能够通过合同诉讼寻求法律救济，其优势是简单明了。按照德国法，当事人可以在合同诉讼和侵权行为诉讼中ณ选择。
关于虚假承诺问题，本案法官没有详细地谈论。他只是说到了不实陈述的一个方面的规则，那就是：不实陈述只是对“事实”的表达，而不是对“观点”的表达。因为ฦ被告所言是一个观点或者判ศ断，而不是事实，因此不构成不实陈述，不承担侵权责任。实际上，对这个问题的详细探讨，可能要回到合同理论中的“约因”理论。当双方存在着“互惠利益”的时候，那么许诺方才对原告承担法律义务，否则，被告不因为虚假许诺承担责任。在上面我们设想的例子中，富豪张三与倒霉的李四之间不存在相惠的关系，也就是说，张三资助李四，张三并没有得到经济上的好处。新า近的禁止悔言理论确立了“信赖”的理论，理论上讲原告可以得到补偿，但是在实践上要区分“可能引起依赖的许诺”和“不可能引起依赖的许诺”。在张三和李四的例子中，李四很难达到法律的救济，因为他放弃勤工ื俭学在常人看来轻率的和卤莽的，张三是不能够被信赖的。
本案件还涉及到所谓“禁止口头证据规则”与“书面证据规则”的问题，法官还是主张书面证据规则优先。在实践中，口头许诺要受到另外两ä个规则的限制ๆ，一个是“禁止口头证据规则”，一个是“关于欺诈的成文法规则”；前者否定口头许诺的证据力，后者则妨碍口头许诺的实施。在特定的情况下，口头证据才有法律效力。在证据规则方面，如果该许诺是口头表达的，口头许诺生在正式书面合同之前，而且口头协议与书面协议不一致，那么在适用法律的时候有两ä种情况，第一，适用禁止口头证据规则，不承认口头证据的效力，目的是防止滥诉；第二，在特别的情况下，比如非正式合同，胁迫合同时候，承认口头证据的效力，目的是保证交易的诚信。
第八部分有错没错都得赔
张三在自己้家里挖了一个人工小湖，湖与湖之间小溪相连。某年某月某天，天降暴雨，湖水暴涨，湖水溢出，流到邻๑居李四家，淹死了李四家的小花狗。李四把张三告上法庭，称李四人为ฦ地把水聚集在自己家里，流到自己家，淹死了自己้心爱的小花狗；张三则辩称，不是张三不小心，而是暴雨无情，老天要下雨，自己无法让雨不下。谁的说法有道理？李四能够得到赔偿吗？我们看英国的这个案件。
原告福来彻拥有和开采一家矿场，地下有一些竖坑与被告的土地相邻。谁都不知道这些旧的和不再使用的采矿竖坑，这些竖坑将原告的工作与被告土地下连接了起来。被告是一家水磨坊的业主，他在他的土地上建造一个水库，他们雇佣有名望的承包商施工。当建造水库时，这些承包商现了废弃的矿竖井，但是没有适当地填充。当水库蓄满水时，水冲进竖井并最后淹没了原告的矿。
二审法官布莱克本认为，法律的规则是，被告为ฦ了自己的目的，将有危险可能的物带进、聚集和保持在他的土地上，如果该物生泄漏，他就必须承担生危险的责任；如果是自然危险所导致的损害，或者是由于原告的过错，或者是由于自然的结果，或者是神意的行为，就不生这个规则的适用问题。但是，本案没有生这种情况。一般规则ท是，一个人的草坪或农作物被邻居家逃跑的家畜吃掉，或者一个人的矿被邻居家的水库之水淹没，或者一个人的地窖被邻居家卫生间的污水侵蚀，或者一个人的日常生活被邻居家碱性物的气味和讨厌的气味弄得不健康，那么即使侵害方没有任何过错，他都要受到เ谴责。合理和正当的情况是，邻居将某物带进了他自己财产范围内，这件物不是天然地存在在那里；只要它被限定在他自己财产范围内，它就对他人不存在损害；但是，如果他知道它进入其邻居家里就会生损害，那么，如果没有成功地将它限定在他自己财产范围内，他就应被强迫承担充分的赔偿。
贵族院的蔡恩斯勋爵说，本案必须确立的原则，对我来说似乎极其简单。被告被视为场地的所有人或占用者，他们在场地上建造了水库；被告也许会合法地使用该场地以做任何具有目的之ใ事，比如，对土地日常性的享用，我称之ใ为对该土地的自然使用。如果存在水的任何积聚，或者生在水面，或者生在地下，只要是因为自然规律的作用，水积聚并且流进了原告所占用的场地内，那么原告就不能抱怨自然规律所生的结果。如果他希望保护自己，那ว么他应该在他的场地和被告的场地之间留下或插上一些栅栏，以此来防止自然规律的作用而生的损害结果。但是另外一个方面，如果被告不是对其场地的“自然使用”，而是希望为了我称之ใ为“非自然使用”的目的而使用场地；将非天然生长或本来处在那里物品带进场地，引入大量地上水或地下水，而且如果他们如此行为的结果，或者他们如此行为ฦ模式任何非完美的结果，水开始泄漏并冲进了原告的场地，那么在我看来，对于自己้所做的事，被告要承担危险所生的责任；如果在其所为ฦ的过程中生我所指的恶，即，水的泄漏并流进原告的场地损害了原告，那么其结果，按照我的看法，被告要承担责任。
这是英国的一个名案，在侵权法中，其重要性仅次于“姜啤酒”案件。与姜啤酒案件不同的是，姜啤酒案件所确立的三种侵权责任形式，今天仍然在英国法中适用，而且，它所倡导的“过失”成为侵权法的核心概念。而本案件则是开辟了一个新的时代，也就是所谓“严格责任”的时代。这也就是标题上所表达的，在这种情况下，被告主观上有错无错都要承担责任。民法的着作提到它，法理学的着作也提到它，法律史的着作同样提到它。原因很简单，这个案件成为“严格责任”的代名词。不过，形成反差的是，姜啤酒案件至今被认为是成功案件的典范，经常被法官和法学家们援引，而本案却常常引起法律学术和法律实践者们的争议和批评。其中的原因是，侵权行为法传统上被认为以“过错责任”为基石，而本案件反其道而行，确立了侵权责任的严格责任。
赞同严格责任的人认为ฦ，此案是一个规则，而不是一个原则。严格责任规则因本案而确立，但是严格责任原则早就有了几百年的历史。比如张三打了李四，在早ຉ期社会，不管张三故意打李四，还是过失伤害了李四，还是意外打了李四，张三都要承担赔偿的责任，也就是我们经常说的“以牙还牙，以眼还眼”。本案件的贡献，是英国工业革命之后，侵权法的变化。工业革命的结果是，当一个人用他的土地用于工业的时候，就会对相邻的土地造成损害，或者减少邻居土地的价值。司法界认为，既ຂ然你是以赢利的目的使用土地，那么你对邻居家土地的毁损就应该承担赔偿的责任。而反对严格责任的人则认为，侵权法从产生到现在，都以过错责任为基础，侵权法的目的之ใ一就是对被告主观恶意的一种惩戒。如果在侵权法中确立严格责任，那么就有违于公平和正义。
因为对此案的规则一直存在着争论，因此，本案件之后，法官在适用该规则ท的时候，严格其适用的范围，或者说，不扩大该规则的适用范围。具体而言，严格遵循本规则的要素า，比如被告必须是土地的占用者，他“非自然地”使用其土地，他必须将某物“带进他的土地，并聚集和维持在那ว里”，该物在“如果泄漏，就可能生损害”等等。比如，我们设想的那个案件，张三的湖水由于暴雨淹死了李四家的狗，实际上是根据英国1876年的一个案件改编的。在这个案件中，暴雨是一个自然的现象，法律术语叫“上帝的行为ฦ”，一般是侵权法中充分的抗辩理由á。但是，在这个案件中，法官认为，暴雨，这个上帝的行为不能ม够被常人所预见和预防，但是，被告在自己家里挖湖的时候就应该对自己的行为结果有预见，由于他没有预见到，他因此具有过失。法官最后支持了被告，原告要进行赔偿。有的法学家评论说，这样的做法是将严格责任放到过错责任下去考察。
第八部分瑕疵产品的侵权责任
张三到李四火锅店吃火锅，烧火锅用的是小煤气罐。吃到一半的时候，煤气罐生爆炸，张三严å重受伤。张三把李四、煤ศ气罐厂和煤气罐厂的煤气供应商告上了法庭。李四说自己没有责任，他只是煤气及煤气罐的使用者，他无法预ไ见煤气罐会生爆炸；煤气罐厂说他的罐没有问题，煤气商认为煤气罐质量不过关。证据表明，煤ศ气和煤气罐质量都存在着瑕疵。这是生在北京海淀区的一个真实案件。法官最后让煤气罐厂和煤ศ气供货商分摊了原告的损失。这就是所谓的瑕疵产品的责任问题，在侵权法领域，瑕疵产品的责任属于严格的责任。我们看下面这个美国的案件。
原告和其妻子准备对他们的卫生间嵌上一块板，他们购买了二加仑罐装的、可溶解的气体沾合剂。罐上的指示ิ是：“危险极度易燃气体会导致闪光火焰气体有害见背面的警告”。背后标签有如下警告：“含有己烷,气体遇火会爆炸。防止气体聚积－－开窗和门－－只能在有交叉通风地方แ使用。在使用时，不要抽烟，消除所有明火和明火苗，关掉炉、加热器、电动机和其它引火的来源，直到所有气体散尽为止。不要内服。避免长期接触皮肤以及吸入气体。远离热、火花和明火。每次用完后关紧罐口。”原告在使用这个产品的时候，关掉了他的热水器，熄灭了厨房炉上的点火器，打开前后门。然后，他打开易拉罐，开始将粘合剂用在卫生间的窗户上，该窗户是关着的并且被封死，原告妻子到卫生间对面的大厅里打开了风扇。当她再走进卫生间时，一束蓝火从原告泥铲下喷出，生了爆炸，原告严å重受伤。原告提起诉讼，状告制ๆ造商和分销商，案由是产品责任。陪审团判ศ定原告获得60万美金的赔偿，被告不服而提出上诉，上诉法官多林作出了判决。
法官引用先例提出了产品责任的诉讼要素：“先，原告必须证明该产品是生损害的原因，导致损害的可能性不是充分的理由。其次，如果诉讼是针对制造商提起，那ว么原告必须证明：产品离开制造商占有和控制之时，产品就存在有缺陷；如果诉讼是针对零售商或物品供应商提起，那么原告必须ี证明：在物品出售给消费者使用或消费之时，或者它离开零售商占有和控制之时，物品存在有缺陷。第三，原告必须证明，该缺陷的物品对原告或原告的财产造成了不合理的危险”。“不合理危险”的定义แ是，“危险过了一个普通消เ费者以‘普通的社会知识’所能理解的程度”。
被告辨称，原告的诉讼理由缺乏上述的第三个要素。法官分析道，易拉罐生了爆炸，这不存在疑问，原因可能是因为电扇的电å点燃了气体。但问题是，导致不合理危险的原因是设计的瑕疵和不充分的警告，还是由á于原告无视了罐上的警告？法官说，制造商必须预ไ料到产品所有可预见的情况。为了避免“不合理”的危险，他必须警告产品所包含的所有“潜在”的危险。这些警告必须易于理解，以保证产品的使用安全。本案的被告应该预ไ料é到有些使用者会在一个ฐ无窗户的房间里嵌板。如果陪审团认定，易拉罐的设计方式容易导致燃烧和爆炸，而且又没有警告或者警告不充分，那么就可证明产品存在着缺陷。既ຂ然陪审团认定该产品对消เ费者存在着不合理的危险，那么就符合产品责任的第三个要素า。专家的证言也表明，如果按照罐上的指导方法去使用，那么含有己้烷气体的粘合剂就会以极快的度散。罐上的标签指导消เ费者去用一种锯齿状的泥铲适用沾合剂，而专家认为，这种使用方แ式会加剧危险，因为这种使用方法会因为气体在沟槽里混合，从而倍加了蒸的度。原告和他的妻子都证明他们阅读过该指示和警告，并尽他们最大努力跟着去做。他们“开门”和“使用电扇”的行为都是试图按照该指示所要求的“交叉通风”去做的，证据表明原告的每一种努力都是在注意该警告。最后的结论是：维持原判。
一个产品从生产出来到进入流通领域，存在着一系列的合同链，这个链条依次为：制造商—批商—零售商—购买者，有时候还有受赠者，比如姜啤酒案件中的原告多诺休女士。每一个合同都规定着产品的责任。从英国的情况看，在1้932年以前，法院不允许侵权行为诉讼中断合同关系链。他们所持的观点是，人们根据他们的合同责任来安排他们的事务，如果允许第三人提起侵权行为诉讼，那ว么就会破坏这种安排。这种观点被称为“非当事人利益的谬见”。1932๐年以前，此类侵权行为诉讼仅限于本身危险产品的案件，或者让与人实际上知道该危险案件。193๑2๐年的姜啤酒案件在侵权行为ฦ法中确立了产品责任，贵族院形成了一项规则ท，让产品的制造商承担瑕疵产品的侵权行为责任。该侵权法原则ท的目的上为ฦ了保护最终的消费者，当瑕疵产品生人身损害的时候，可以向制造商寻求赔偿。英国成为欧盟成员后，有了这个ฐ方面的成文法，这就是19๗87年的《消เ费者保护条例》。这个ฐ成文法为瑕疵产品责任规定了严å格的责任。现在的情况是，如果瑕疵产品导致了人身损害，那么受害人既可以选择普通法诉讼，也可以选择成文法诉讼。
在美国，瑕疵产品的严格责任我们以前曾经提到过，其起源于卡多佐法官在“别ี克案件”中的判决。或者从合同隐含的质量保证义务寻找瑕疵产品责任的根据，或者从“过失”侵权法中扩展至瑕疵产品责任的根据。一般地讲，瑕疵产品的侵权行为责任采取一种无过错责任原则。依照美国侵权行为法重述，瑕疵产品具有不合理的危险性，如果产品在到达最终使用者或者消费者之前不存在着实质性的变化，那ว么销售者要对产品的最终使用者或者消费者承担责任。有的法学家认为，产品责任采取严格责任的理由是一种公共政策。经济分析法学就认为，瑕疵产品造成的损害应该由制造商或者销售商承担，因为他们可以通过其商业活动来消化该损失，这个ฐ损失是其商业成本的一部分。
上述案件比较前面地表述了瑕疵产品责任构成的三要素，因果关系、瑕疵的存在和瑕疵产品的不合理危险。在实践中ณ，法院往往难以判定“不合理危险”的标准，因为在每个案件中，危险的情况不一样，通行的抽象标准则是“社会普通消费者按照普通知识所能够理解的危险”。比如煤气罐，放射性物质等公认为危险品，这些不会生争议。但是有些日常用品，也时候也被认为是危险品，比如在姜啤酒案件中ณ的那瓶啤酒，再比如后面我们要谈到เ的可乐瓶。在正常的情况下，啤酒瓶和可乐瓶不是危险物，但是在特定的情况下，比如啤酒里面有蜗牛，比如可乐่瓶压力导致爆炸，啤酒瓶和可乐瓶也可以成为危险物。
第八部分产品责任的抗辩理由
美女照ั了一张艺术照，装框完毕后准备装饰在墙壁上。一时找不到เ合适的小锤子，她随手拿起可乐瓶当锤子用。可乐瓶砸在铁钉上，可乐瓶子粉碎，美女受伤。她把可乐瓶制造商告上法庭，美女能够得到法律的救济吗？
被告生产了一种支撑起卡车车身的推动系统，这种系统安装ณ在一家叫罗杰公司的垃圾装卸车上。受害人的一个ฐ朋友借用了一辆这样的车作为私用，受害人和他的朋友用该车为受害人运送碎石，可是，碎石卸载后车身不能够复原回到原来的位置。受害人爬到卡车底盘上查看问题所在，这样他就身处抬起的车身下面。他抓到เ了阀门组件上的控制杆并将它开启，车身极下落，受害人当场毙命。受害人将被告及相关人告到เ了法庭，指控被告在推动系统控制系统上存在着瑕疵。陪审团认定损害赔偿额达1้75万美金，但同时认定受害人也存在着过失，也就是与有过失，但是不能够说受害人是自愿承担风险。初审法院和上诉法院在受害人与有过失的问题上有着不同的认识，上诉院根据陪审团的判定，由原告自己承担30่%的损失。此案最后上诉到เ俄亥俄州最高法院，最高法院对产品责任中的与有过失抗辩理由作出了判定。布朗大法官代表法院多数提出了法律意见。
大法官说，按照ั俄亥俄州ะ的法律，产品责任中存在着两种抗辩理由á：第一，原告自愿承担风险，也就是说，原告明白地知道产品的瑕疵，但是仍然自愿地从事风险活动，第二，原告用一种非常规的方式误用该产品。在这两种情况下，被告有完全的抗辩理由。大法官说，上诉法院区分了原告“积极的过失行为”和“被动的过失行为”，并认定原告被动的过失行为不是被告的抗辩理由，而原告积极的过失行为可以成为ฦ被告的抗辩理由，原告的积极过失行为类似于成文法中的比较过失的原则。大法官不同意上诉院的这种区分，为此他引用了侵权行为法重述的有关规则ท，认为原告的与有过失只存在着两种情况，第一，受害人过失，比如原告过失而没有现产品的瑕疵，或者他没有能ม够保护自己้。在这样情况下，原告的过失不是被告的抗辩理由á。第二，明知危险并自愿面对危险，也就是自愿承担风险，如此过失行为可以成为被告的抗辩理由。因此，规则是如果原告自愿承担风险，被告就有抗辩理由á，否则他就没有抗辩理由。按照这个规则，大法官说上诉法院划出原告“积极的过失行为”这个ฐ中间地带，理由不充分。
接下来，大法官分析了严å格责任原则所蕴涵的公共政策和目标。侵权行为法重述认为，产品的卖方对社会广大的消费者承担一种特殊的严格责任，公众有权利来信赖卖方แ保证产品的质量。让卖方แ承担事故的损失，是因为ฦ这是一种生产的成本，这种成本可以通过责任保险的方式获得。着名的普罗塞教授认为，让商人和企业承担事故的损失，是因为他们有能力向商品购买者那里分配损失，这是一种“风险承担的经济学理论”，比如他们可以通过较高的定价来消化这部分损失。在这一点上，严格责任原则ท不同于过错责任原则，过错责任原则是要让造成损失的人补偿该损失，因为侵权行为人的不当行为应该受到谴责，他应该尽到合理注意的义务。但是，严格责任的理由á不是被告的“应受谴责性”，而是让从产品获益的人通过商业活动消化产品所生的损失。
最后，大法官分析比较过失在严å格责任中ณ的地位，他说，美国有的法院认可比较过失为严格责任中的抗辩理由á，而另外更多的法院拒绝这种抗辩理由。就俄亥俄州而言，大法官认为不能够将它认定为有效的抗辩理由。最后的结论是：撤销上诉法院的判决。
一般而言，瑕疵产品责任的归责原则为严格责任，但是严格责任并不意味着诉讼的被告不加区分地承担全部责任，也就是说，产品责任案件中的被告同样存在着抗辩的理由。有时候，法学家们区分二个概念，一是严格责任，二是绝对责任。他们认为ฦ严格责任不是绝对责任，绝对责任不存在抗辩理由á，被告无条件承担责任，而严å格责任仍然存在这抗辩理由á。但是也有法学家认为，侵权行为只存在着过错责任与严格责任的区分，绝对责任就是严格责任。侵权行为中严格责任的适用范围，除了我们谈到的rylandsvfletcນher类的案件和这里的瑕疵产品案件外，通常还包括动物造成损害的案件，火损案件和环境污染案件等等。
从成文法的情况来看，英国的198๖7年《消费者保护条例》有着具体的规定，依照此成文法，被告可以利用的抗辩理由有：第一，产品符合欧共体的质量标准或者成文法的质量标准。第二，制造商可以证明，在他们把产品移交之后，产品瑕疵才出现。为ฦ了做到这一点，制造商必须ี证明，他们在交付产品的时候瑕疵不存在。第三，产品被制造出来的时候，当时的科学技术的水平不足以现该产品的瑕疵。
从普通法的情况看，美国侵权行为法重述可以作为ฦ参考，它列举了原告的三种情况，第一，原告过失而没有现产品的瑕疵，第二，原告过失而没有能够有效地保护自己，第二，原告明知危险并自愿面对危险，也就是自愿承担风险。三种情况下，原告的过错程度逐步增大。但是，只有在最后一种情况下，原告的过失才是被告的完全的抗辩理由。比如我们设想的“美女拿可乐瓶砸钉子”的例子，就是美女自愿承担风险的行为。本案法官基本上采取了侵权行为法重述的看法，他认定，原告的过失，不管是积极的过失还是消极的过失，都不能够成为被告免责或者减少责任的理由。
比较复杂的问题是，在一个具体的案件中ณ，究竟适用过错责任原则？还是适用严格责任原则？比如上述案件中“与有过失”和“比较过失”所引起的争议，就是这个ฐ情况的反映。就两者的理论基础而言，过错责任和严格责任存在着实质性的不同，过错责任强调的是“行为的应受谴责性”，严格责任则ท是“事故损失的经济分摊”。法官对于严å格责任公共政策的分析，与法律经济分析的结论是一样的。而且，在法律经济分析学派看来，适用严格责任的成本高，对原告有利；适用过错责任的成本低，对被告有利。因此，有人从中得出结论，过错责任原则的出现是为资本主义แ企业服务的，有利于工商业的展。而严å格责任的出现，则是保护经济上处于劣势的人。
第八部分制造商的过失与严格责任
可乐瓶公司生产出可乐瓶，卖给可乐公司，可乐่公司灌了可乐่封瓶，卖给了可乐销售商，可乐销售商把可乐卖给了餐厅，放在冰箱里。服务员从冰箱里拿可乐的时候，可乐่瓶爆炸。服务员应该找谁寻求赔偿呢？原理是，可乐瓶的质量问题出在哪个环节，就由那ว个环节的人承担瑕疵产品的责任。是让服务员即原告来证明瓶子存在着瑕疵呢，还是由那ว个环节的人即被告证明自己不存在着产品瑕疵呢？还是无须证明就让被告承担责任呢？如果让原告证明被告存在着过失，那ว么法律原理是过错责任原则ท；如果让被告证明自己不存在过失，那么เ法律原则是因事物自道缘由á而推定过失；如果直接让被告承担责任，那ว么法律原理是严格责任。其中的细微差ๆ距，我们可以从下面的案件中现。
原告是一个餐馆的女服务员，在往冰箱里放置可口可乐的时候，可口可乐่瓶“在她手里生爆炸”，女服务员严重受伤。她将可口可乐玻璃瓶制造商告上了法庭，由于不能够证明被告存在着特殊的行为ฦ过失，他由此主张适用“事物自道缘由”的理论。陪审团作出了有利于原告的判决，被告不服上诉，后上诉到加利弗利亚最高法院，大法官们给出了他们的法律意见书。
席大法官基布森认为，权威แ的看法是，当产品离开了被告控制后导致了伤害事故，该事故本身并不意味着被告就必然要承担过失的责任。但是，更合乎逻辑的看法是，如果原告能ม够证明产品在离开被告占有之后并没有生变化，那ว么即使是对事故没有控制ๆ权，被告也对其过失行为ฦ有着控制ๆ权。就本案而言，有充分的证据可以推断ษ，被告的可乐่瓶交付给餐馆之后，可乐瓶并没有受到任何无关力量的损害。因此可以说，可乐瓶在离开被告实际控制的时候，就存在着某种程度上的瑕疵，因为如果搬运得当，质量合格的碳酸盐类饮料é瓶通常不会生爆炸。
席大法官接着分析了事物自道缘由á的理论，他说原告依据这个ฐ理论推断，在可乐瓶交付给饭店的时候，被告就要对产品的瑕疵承担过失的责任。大法官说，本案所生的爆炸，也许是因为ฦ过度的内在压力，也许是因为玻璃中的瑕疵，也许是因为这两个因素า的综合。问题是：在现有的证据下，我们是否可以认定被告在其中一个方แ面可能存在着过失？倘若如此，就可以适用事物自道缘由的理论。本案中虽然没有明确的证据证明存在着过度的压力或者玻璃的瑕疵，但是也有充分的证据表明：如果适当注意，上述两个ฐ方面的事故原因就不会出现。而且，被告对看管和检查可乐瓶有着专门的控制权。所有这些就意味着，原告可以根据事物自道缘由理论推定被告存在着过失。
另外一个大法官崔诺同意席大法官的意见，但是在法律理由上，他提出另外的思路。他觉得与其让被告承担过失的侵权行为责任，还不如让被告承担制造商的严格责任。一个产品放置于市场内、明知道使用者不经过检查就使用，那么如果产品存在着瑕疵，就会对他人生损害。即使制造商不存在着过失，公共政策也会也要求对危及生命健康的、本身危险的瑕疵产品设立一种责任。制造商能够预料并防范危险，而公众则不能够做到。如果让受瑕疵伤害的公众承担这些伤害成本以及时间和健康的损失，那ว就是不合理的，这部分成本和损失应该由制造商来承担，因为他可以通过商业活动以商业成本的方式来消化这个损失。因此，应该对危险设立一般的和固定的保护措施，而制造商是这种保护措施最合适的人选。
这位大法官继续说，手工生产如今已๐经被大规模的生产所取代，大规模生产就意味着巨เ大的市场和运输设备，这样，生产者和消费者的关系开始生了变化。消费者不再能够有充分的方式和技巧来检查产品的质量，往日的谨慎也因为制造商眼花缭乱的广告和市场策略而荡然无存，他们只是按照制造商的信誉和产品的商标来购买他们需要的商品。在这样的情况下，制ๆ造商就有义务在新的情况下采取更高的标准和更严格的检查措施。
本案最后的结论是：维持初ม审法院的判ศ决。
在美国法中，产品严格责任原则ท确立于20世纪60年代。在此之前，产品瑕疵导致的人身损害，要么通过合同法中的瑕疵担保义แ务来补偿，要么通过侵权行为法中的过失责任来补偿。在前面的案件中，我们知道，早在1916年，卡多佐法官就处理过产品瑕疵案件，在那个案件中，他采用传统普通法过失侵权行为来处理产品责任的问题。他认为瑕疵产品存在着一种“迫在眉睫的危险”，对此，产品的制造商应该“合理预见”该危险，否则他就要承担过失的侵权行为责任。这是产品责任法早期的特征，也就是从过失侵权行为ฦ中推演出瑕疵产品的责任。在上述的案件中，席大法官的看法基本上延续了卡多佐的观点。这个案件生于1944年，它实际上反映了在侵权行为法体系中产品责任从过失责任到严格责任的过渡。上述案件的另外一个大法官崔诺则建议直接采用严格责任的原则，主要的理由是制造商比一般消费者有更多地知识和财力来预防危险并保护生命和健康。在1963年的另外一个案件中，崔诺大法官重申了这个观点，此后不久，美国侵权行为法重述第二版第40่2节就明确确立了瑕疵产品的严格责任。
应该说，这个特点在英国也是一样。在1987๕年《消费者保护条例》颁แ布前，产品责任还是遵循过失责任原则，我们提到เ过的那个ฐ姜啤酒案件就是一个标志。在那个案件中ณ，阿特金勋爵确立了产品责任原则，认为制造商要对最终消费者负有注意的义务。即使在那个案件中ณ，从法律推理的角度看，贵族院还是从过错中推演出产品责任。在这个方面，我们可以现，姜啤酒案件既ຂ是英国过错责任的起点，也是英国产品责任的起点。这就意味着，在英国，产品责任与过错责任同源，只是到เ了1987๕年以后，为了与欧联法律一致，英国法颁布了成文法，才正式承认产品责任遵循严格责任。到现在，瑕疵产品采用严格责任，基本上已经成为世界的通利ำ。
从我国的情况来看，80年代中期以前，我们没有现代意义上产品责任问题。1986年的《民法通则ท》规定了产品制造者和销售者的责任，其第122条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制ๆ造者、销售者应当承担民事责任。1้986年4月5日，国务院颁了《工业产品质量责任条例》。1้99๗3年2月22日全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国产品质量法》，并于20่00年7月进行了修改。依照我国的《产品质量法》，产品质量之“产品”，是指经过加工、制作，用于销售的产品，“产品缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。其中的标准，既ຂ有国家标准，也有行业标准。在归责原则方面，多数学者认为我国《民法通则》和《产品质量法》采用了“无过错责任说”，司法实践中也采用了“无过错责任”，这里的“无过错责任”可以理解为严格责任。
第八部ຖ分服务性行业的严格责任
美女去做美容，美容师给美女做头部按摩的时候，用力过猛，擦伤头皮，加上使用烫液不当，美女头皮红肿，额头起泡，头脱落。美女状告美容院，与此同时，她去医院整容。麻醉师给美女注射局部麻醉剂里多卡因和肾上腺素，不久，美女心跳加快，最快时每分钟240่次。随后心脏停止了跳动，一个半小时后死亡。美女父母状告整容医院。美容院和整容医院都要赔偿吗？如果两院都要赔偿的话，那么เ法律的理由应该是一样的吗？我们看下面这个真实的案件。
原告是被告美容院的常客，给她做美容的美容师叫范兰特。范兰特建议给原告烫，原告接受了建议。在烫的过程中ณ，原告多次感到灼伤，范兰特每次都作了处理，但是她前额留下了水疱，头也有脱落。皮肤专家认定她患上了皮炎，原因是烫所使用的烫液ຂ。范兰特称所使用的烫液ຂ是一种叫做“烛光”的溶液ຂ，这种烫液性质温和，但是可能损害擦伤了的头皮，以及当溶液揉进擦伤了的头皮之后会导致刺痛。他说他从原包装中取出并使用该烫液ຂ，依照他的经验，原告刺痛感和灼烧感都是正常的反应。烫液ຂ包装上对美容师有个标签警告，上写：“带着橡胶ด手套烫。保证顾客的头和头皮处于可以冷烫的状态。洗头前后都不要狠搓头皮。如果头皮过于柔软的，或者现有溃疡或者擦伤，就不应该烫。询问顾客从前的烫经历，并确信顾ุ客对烫液不敏感。”原告没有看过该警告，也没有证据表明范兰特曾经问过原告从前冷烫的经历。但是事后原告四次烫都没有出现不良反应。原告将美容院告上了法庭，初审法院作出了有利于被告的判ศ决，理由是被告是在一种服务，而不是一种产品，上诉院撤销原判，认定被告在使用烫液的时候承担一种默示的保证义务。此案最后上诉到新泽西州最高法院，弗朗西斯法官作出了判ศ决。
法官先分析了，在该案件中美容院的工作是纯粹的服务，还是产品买卖和服务的综合服务。如果被告将烫液卖给原告，让她回家自己使用，那ว么就是完整的产品事故，被告要承担保证的责任。但是在本案中，被告不仅建议原告使用该烫液ຂ，而且也在原告身上使用了该烫液，这就增加了被告的责任。因为这个缘故，被告的行为是销售产品和服务的综合行为，一方面服务，另外一个方面产品，被告在确定烫价格的时候，已经将烫液的价格计算在内。这种情况下的顾客既ຂ是产品的消费者，也是服务的接受者。因此，该产品隐含的保证义แ务成立。美容院招揽顾客，就意味着它有充分的知识和技能对顾客服务，接受服务的顾客就合理地信赖美容院所使用的产品以及使用该产品的方式不会对她生损害。她处于美容师的控制之下，她只是一个被动的接受者。
其次，被告将自己的服务与医生的医疗活动联系起来，而按照先例，医生对起服务只承担过失的责任，而不是严格的责任。为此，法官区分了美容师—顾ุ客的服务与医生—病人的服务，并认为前一种关系可以适用一种严格的责任，而后者只承担一种过失的责任，理由是前者是一种商业的关系，而后者是一种职业活动关系。美容师做广告和从事非职业活动，而医生不招揽顾客和按照自己的判断给病人治病。而且，医生的治疗活动从来都不是一门精确的科学，都不能够准确地判ศ断和完美地治疗，他们是按照病人的状况和他们的经验。因此，不能够给类似医生这样的职业者确立一种严å格的责任，而只能ม够给他们确立一种过失的责任。从这个意义上讲，美容院的服务并不具备这样的性质以及社会福利的功能ม，被告应该承担一种严格的责任。最后的结论是：维持上诉院的判决。
早期的产品责任仅仅局限在食品和私人产品，后来扩展到几乎所有的产品；早先的产品责任仅仅局限在产品的制造商，后来又扩展到供货商、分销商、批商和零售商；早期的产品责任仅仅局限于产品本身，后来的展扩展到เ产品的附带产品。产品责任范围的扩张提出来的一个问题是：服务性的行业是否会适用一种严格责任？上述的这个ฐ案件就这个ฐ方แ面的一个名案。在这个ฐ案件中，染液的瑕疵，是一种产品责任，美容院将这种产品用在顾客头上，就是一种服务。瑕疵产品生严格责任，我们在前面的案件中已经设计，而这个案件提出的不同问题则ท是：服务行行业的瑕疵服务是否可以适用严格责任？在这个案件中，一种大法官认定被告的服务同时包含了瑕疵产品和瑕疵服务，并肯定了瑕疵服务也可以像产品责任那样适用严格责任。如果被告的活动是兼有服务和买卖性质的活动，那么เ被告就可能ม承担瑕疵担保的义务，也就是要承担一种严格的责任，这就是本案提出的一项规则。
虽然一部分法律学者提出纯粹服务业也存在严格责任的可能，并呼吁对服务瑕疵确立严å格的责任，但是在实践上，并没有太大的进展。对于一些服务业，法官采用了严格责任，比如197๕7年，英国有一个贵族院判ศ定的案件。在这个案件中，建筑公司按照建筑师的方案建造了一栋楼房，建筑公司没有将地基挖到เ足够的深度，结果房屋出现了瑕疵。法官把责任延伸到了销售商、出租人、建筑师、建筑人和地方当局。1้972年英国的《瑕疵房屋条例》明确规定，建设人、分包商，建筑师和其他职业性人员要承担三个方面的责任：工作负责，材料合适和适合人居住。如果出现了瑕疵，就可以适用严格责任。
另外的一些纯粹服务业则不适用严格责任，比如医疗和律师服务。这个问题，我们曾经在医疗失当的案件中提到过，医师、律师和巫ใ师工作有他们的特殊性，他们的专业不是严格意义上的科学，更多的是经验和判断。如果我们不能够用公式和函数表达出标准的医生治疗方案或者律师程式，我们就不好判定医生或者律师的服务存在着瑕疵。另外，从传统意义上看，医师和律师的服务不是一种纯粹的商业活动，而是带有社会公共福利ำ的性质，医生的口号是“救死扶伤和人道主义”，律师的口号是“除暴安良和法律援助”。虽然今天的医生和律师的道德标准已经比不上他们的先辈，但是，这两个行业的公共福利精神仍然在“灵光闪现”，职业的传统随着历史的沉淀，还是保留แ了下来。以此标准来分析我们开头假设的案件，那么，美女诉美容院一案，可以让被告承担严格责任，而美女家属诉整容医院案，只能够按照过错原则ท来分析和判断医院是否应该承担法律责任。
第八部分雇主的替代责任
北大法学院向方正公司定购方正电脑200่台，法学院委托北大车队把电å脑从上地五街方正公司运送到法学院新大楼。北大车队派年轻的司机张三完成这个ฐ任务，当张三载着电脑经过清华西门的时候，遇到堵车。张三心急毛躁，强行经人行道车，在避让行人的时候，不小心撞在清华西门的石狮子上，石狮子受损。清华认为，该石狮子为清华镇校之宝，该狮子一旦被毁损，百年名校前途未卜，遂状告北大。北大以为，北大车队为北大附属机构，但是，司机是在违反交通规则的情况下，撞坏清华石狮子的。状石狮子是该司机的个人行为，清华应该找张三索赔，而不应该找北大。清华则称，张三的经济状况不足以赔偿石狮，且张三为北大工作，北大应该对自己雇员的行为ฦ承担严格责任。你支持北大，还是支持清华？我们现在开始来探讨这个ฐ类型的案件。
原告是洛杉矶的一名警察。在高公路上检查交通的时候，他被一个叫弗兰克的人驱车撞倒。事故后，原告遭受永久性伤害，市政府为ฦ他支付了医疗费，也为他残疾年金。肇事者弗兰克在一家电气公司工作，原告将这家公司告上了法庭，也就是说，将弗兰克所在的公司作为被告提起了诉讼。弗兰克在这家公司担任电梯设计师的助手，他为被告公司工作了4个ฐ月，其工作由被告公司指派。弗兰克在上班之前和下班之后，都不回办公室，而是直接从家里去上班，直接从工作地点下班回家。事故生的时候，弗兰克的工作没有完结。依照ั弗兰克与被告公司的劳动合同，公司供给弗兰克的车资和的行程时间依其工ื作点与洛杉矶市政厅的距离而定。当时，弗兰克的工作地点与市政厅相距1้5到2๐0英哩，他的行程时间为每天一个半小时，车资为1点3美元，公司对弗兰克的交通方式和路线没有限制。
初审法官认为这个案件的要的问题是，弗兰克交通肇事行为是不是他的履行职务的行为？法官认为要考虑如下的因素：他的行为是否得到了公司明示或者默示ิ的授权？雇佣性质以及工ื作的目的和责任是什么？雇员是否正在履行其职务？他履职行为是否直接或者间接地增进雇主的利益？如果没有得到授权那么เ事故是否与他的工作相关？结果，陪审团作出了有利于被告的判定，原告上诉，最后上诉到了加利福尼亚最高法院，彼得大法官给出了他的法律意见书。
大法官认为ฦ，本案涉及到เ雇主对雇员的替代责任理论。这个理论早期的说法是，如果雇员为了雇主的“利益”，而且雇员为雇主所“控制”，那ว么当无辜的第三人受到损害的时候，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿的责任。但是，现代替代责任的理由则ท是基于一种公共的政策，即“合理地分摊危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所生的损害赔偿实际上是雇主ว的一项商业成本。雇员的职务行为导致了损害，最好的办法是让雇主来承担该损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主ว可以通过价格、费用或者责任保险的方式来吸收和分摊该损失，最后让社会来消化该损失。大法官说，另外一个现代的理论是说，替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是其企业的危险事故。因此，我们不应该去寻找雇主ว的过错，而应该去寻找他所从事行业的危险性；不应该去探讨雇主是否可以合理地避免事故，而应该去寻找合法企业不可避免的风险和代价。
大法官说，本案另外一个具体的问题是：雇员“上下班的时间”是否是属于履行职务的期间？通常的说法是“上下班”不是履行职务的行为，雇主因此不对雇员上下班期间所生的损害承担替代责任。这个规则称之ใ为“上下班”规则ท，其理由á是：从雇员离去到他返回工ื作，他的工作处于“中止”的状态，而且他在来往期间里并不是为雇主服务。不过，这个ฐ规则也存在着例外。大法官引用了两个先例来说明：如果雇主ว因企业的利益为雇员上下班的交通工具、汽油或者来往的时间，那么เ雇主就要承担替代责任。在这个案件中，弗兰克与公司的劳动合同明确规定了工作上下班的行程时间，这样，只要弗兰克在这段时间里是在实现这个目的，也就是回家，那ว么雇主ว对雇员的替代责任理论就可以适用。
大法官总结说，在这个案件中，适用替代责任的理论不存在着争议，因此，修改初ม审法院的判决，作出有利于原告的判决。
所谓替代责任，有时也称为代理责任，是指雇员在履行职务行为ฦ的时候导致了第三人的损害，那么雇主对其职员的损害承担赔偿的责任。比如，北大车队的司机为北大开车，撞了清华的石狮子，其中，北大是雇主，司机是雇员，清华是第三人。根据替代责任，张三在为北大开车运货的过程中，导致了清华的损失，那么，北大作为张三的雇主，要对清华的损失承担替代的责任。这是一个世界通例，在大陆法系国家，它是一项ำ特殊的侵权行为责任；在英美法系，这种替代责任近似于一种严格的责任。
为什么雇主要为雇员的侵权行为承担责任，历来就有三种不同的看法。按照英国法学家的看法，第一，雇主“控制”着雇员的行为，雇员按照雇主ว的意思行事，雇员实际上是雇主的代理人。这种理论有其不足之处，比如，工厂里的学徒工绝对按照ั师傅的旨ຈ意工作，木匠师父让徒弟打3公分的孔，徒弟不敢打2๐点5公分或者3点5公分。但是，电å脑工ื程师、医生和律师这样的雇员不可能按照老板、医院和律师事务所的旨ຈ意来工作。医院和律师事务所无法“控制”自己的雇员。第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为ฦ雇主在选人上存在着过错，那么他应该为他的过错承担雇员的侵权责任。这种理论是想应用过错责任原则来解释替代责任，其理论上的难题是，雇主的“过失”在前且错在选人，雇员“过失”在后且错在行为，不是同一层面上的“过失”。第三，雇员的工作是在为雇主的利益在工作，因此雇员的工作实际上是雇主工作的一部ຖ分。这是一种现代的看法，是从经济关系和经济利ำ益上来考察雇主雇员的关系。雇主为雇员的侵权行为所承担的责任最后变成商业成本的一部分，最后通过价格让社ุ会来消化这部ຖ分损失。本案是一个美国的案件，法官基本上如此总结了替代责任的三种法理基础，第一是“雇主ว选择雇员的过失”，雇主ว第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”，最后一种观点有些新意。
这类案件在实践中经常的问题是：雇员的侵权行为是否是职务行为？不同的情况，适用不同的规则，在这个案件中，主要涉及到เ了“上下班规则”。依此规则，雇主对雇员上下班时所生的侵权行为ฦ不承担替代责任，因为雇主ว雇员关系所强调的是“工作时间内履行工作的行为”，工作期间不应该包括上下班的时间。这个案件中比较特殊，因为这个ฐ雇员上班时间没有那么严å格，在这样的情况下，就要看具体的情况：从实质上看，雇员上下班是不是他工作的一部分？在这个ฐ案件中，法官持肯定的态度，其理由是，如果雇主ว对雇员上下班了福利，那ว么他就要承担替代