仅仅有事实上的法律关系是不够的，还需要具备法律上的因果关系。法律因果关系强调“被告对损害结果的预ไ见性”，早期的英国案例注重原告损害和被告行为之间“直接”的因果关系，也就是说，被告雇员过失吊木块的行为ฦ是船毁损的“直接结果”，本案件就是最经典的案例，此案在英国法中占有着重要的地位，它是“直接因果关系”的代名词。但是究竟什么是直接的原因，本案的法官并没有明确地界定，而且在实践中ณ也经常生不公平的现象，比如本案件中ณ，被告雇员一个小的工作失误而生整个船损毁大的结果，而让被告承担如此大的损害赔偿，不合乎现代私法的原则。因此，后来的案件将法律上的因果关系展了“危险区域内”规则和“可预见性”规则。前者强调原告处在被告行为的危险范围之内，后者强调被告应该能够预ไ料其行为的结果。
“直接结果”的因果关系论从1921年到1้961年在英国都处于主导的地位，直到19๗61年被“可预见性”的因果关系论取代。即使如此，直接结果因果关系论有时候也被法院采用，本案件就是一个典型的案件。苏格兰爱丁堡邮政局的职员在地下施工铺设电话线。5点钟็的时候，他们喝茶休息，洞口敞着，无人看管，洞口上有帐蓬，周围挂着煤油提灯。一个ฐ8岁男ç孩和一个10岁的男孩现了无人看管的地洞，他们沿着连着提灯的绳子，进入到了洞内。他们爬出洞口过程中，没有生事故。但当他们到达地面的时候，他们把提灯踢进或者掉进到洞里。接着生的是提灯摔裂、煤油挥。煤油气体遇到เ提灯的火焰，随着一声爆炸，大火燃起。8岁的休斯因爆炸掉进洞里，严重烧伤，当把着熔化着的金属梯往上爬的时候，手指也被烧伤。休斯对邮政局的法人代表苏格兰检察总署提起诉讼。苏格兰法院做出了有利ำ于被告的判决，理由是尽管烧伤是可以预料的，但是煤油挥和爆炸则是不可以预料的。此案最后上诉到เ了贵族院，也就是英国最高审判机关。
第一部分陪伴损失与赔偿
霍尔法官写出了判决意见。他说，原告提出的第一项诉讼请求，我们可以引用先例和侵权行为法律重述的相关规则，这个规则ท就是所谓“危险区域”的规则。这个规则是讲，被告的行为虽然没有造成原告身体上的实际损害，但是如果原告在一定的危险区域内，也就是说，原告的确处于实际的危险中和对自己的安全心存恐惧，那么原告可以因为感情的创伤得到赔偿。这也意味着，如果原告不在被告过失行为的“危险区域”之ใ内，原告就得不到赔偿。法官说，这个规则设定的限制是合理的和卓有成效的，也包含了“侵权行为ฦ法的一个基本原则，即：一个ฐ人不能够因为间接的损害而得到赔偿”。如果不加限制ๆ，那么就会得出混乱的、不一致的和不合常理的判决。法官说，就本案件而言，丹尼尔夫妇没有在这样的“危险区域”之内，因此他们的请求得不到支持。
第四部ຖ分三个酒鬼的故事
原告冈萨雷斯，被告加西亚，龙基斯特和罗伯茨，都是一家电厂的工人，他们晚10่点到第二天上午6๔点轮班。他们还都是一家轿车合伙组织的成员。这一天，四个人完成工作后去附近的一家名为兰町的酒店喝啤酒、特快拉酒和其它酒精饮料，喝酒时间长达3个ฐ小时。原告喝了大约三瓶啤酒，其它三人喝得更多。大约次日上午9๗点，罗伯茨回家，被告驾车带原告和龙基斯特去另外一家饮料商店，在那ว里，龙基斯特和被告又购买一瓶特快拉酒。原告多次要求将他带回家，未果。他给妻子打电话，让她来接他，但是家里没有人接电话。加西亚和龙基斯ั特喝完了那瓶特快拉酒后，又趋车到เ一家酒吧喝另一种饮料，尽管原告抗议，但是没有什么效果。在被告和龙基斯特继续喝特快拉酒时，原告也喝了一瓶啤酒。这时，酒吧生一起骚乱，警察赶来调查。对于他们三人，一位警察建议说：因为原告似乎是三个ฐ人中麻醉得最轻的一个，他因此应该驾车带另外两个人回家。
原告然后驾被告的车去龙基斯ั特的家里。原告帮助龙基斯ั特回到其房屋，当他回到轿车里时，现被告坐在驾驶员的座位上，被告坚持要驾驶。二人生了争吵，原告又试着给妻子打电å话，但是仍然无人接电话。最后，原告坐上副驾驶员的座位上，被告驾车。后来，原告在车上睡着了，被告对轿车也明显失去控制，最后翻车，车翻倒于自由道中间地带。一项ำ测试表明，被告的血中有20่％的酒精含量，就是说，被告毫无疑问地处于麻醉状态之中。原告提起过失侵权行为的赔偿诉讼，被告提出“比较过失”和“承担危险”作为抗辩。审判法官拒绝指导陪审团考虑“承担危险”原则ท。陪审团作出有利于原告的判定，但认定他对自己้的伤害也要承担20%的责任。被告上诉，争议说，审判法院应该指导陪审团考虑“承担危险”原则ท的抗辩。
二审法院法官斯蒂芬认为，承担风险的抗辩是过失侵权行为法的新近展。要使承担风险的抗辩有效，就要符合它的本质要素。这个要素是：原告对特殊危险和危险程度有实际的认识，而且他自由地和自愿地面对和遭遇这个危险。“与有过失”和“承担危险”二者都会阻碍原告获得赔偿，承担危险要求对危险的理智认识和主ว观的默许，而与有过失经常涉及疏忽大意或偏离理智人的行为标准。承担危险采用的是一种特定个人和环境的主观标准，而与有过失采用的是一种客观的、理智文雅人的标准以及原告的行为ฦ。“比较过失理论”也存在着三种不同的承担危险的方式：全部取消它，使它不成为ฦ一种抗辩；维持它，将它作为一种完全的和分别的抗辩；在某种程度上，将它溶入到与有过失之ใ中。在那些合并了抗辩的州ะ里，经常将暗示承担危险和与有过失两者完全合并，而将明示承担危险保留，作为ฦ一种分别的抗辩。法院认定上述的最后一种方法是一种较好的看法，
在本案中，被告的过失驾驶是原告受到เ伤害的直接原因，原告唯一的与有过失是他在同一辆轿车中乘车。所以本案中原告的行为是一种典型的与有过失的变体，即“对于被告的过失所生的危险，原告特别地知晓，但又合理地遭遇它。”在本案中，原告的行为清楚地处于一个重叠的区域，即，理智的人理智地选择了一种不合理的行为方式，由此表明他对自己的安全缺乏合理的注意。原告实际知晓被告处于麻醉状态，他被警察官建议过他应该驾车，他证明他可能知道危险，因为他试图与其妻联系，他有另外的选择，如留在龙基斯特的房子里或叫一辆出租车，但他选择了与被告同车。在存在一种合理安全另外选择方式的地方，原告自由选择了较危险的方式，这是不理智的，结果导致了与有过失和承担危险。在这个程度上，适用比较过失的理论。结论是维持原判ศ。
到เ这里，我们已经反复提到“过失”一词。应该说，过失是法律中一个ฐ比较重要的术语。在侵权法中，至少存在着三种过失的概念。第一，过失指的是行为人主观的一种状态，与主ว观故意相对。比如，司机驾车朝人撞去，他就是故意；司机看路边广告牌上的美女不看道，朝人撞去，他就是过失。前者他是想撞人，后者并没有想撞人。在这种过失中，一般又分为两种情况。先是粗心大意的过失，比如，看到道路前一滩水，出租司机没有看清，以为是平整的土地，结果将车开到河里，把乘客淹到水底；其次是过于自信的过失，比如，那个司机将那ว滩水看清了，以为自己车好，开车过去，结果车掉进了池塘，乘客落水。第二，过失与故意一起构成过错，构成侵权行为ฦ法中的一个归责原则，这个含义与严格责任相对。比如，张三拣了一瓶啤酒，讨好地送给我，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒过期变质。张三的行为对我来说就是一种过失，他因主ว观有过错而要承担责任。张三是个酿酒小老板，讨好地送啤酒给我喝，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒的配方แ有问题。张三主观上没有过错，但是他要对我进行赔偿，因为ฦ啤酒生产商对消费者承担严格的责任。这两种“过失的含义，我们国家的法律都有相应的规定。第三种过失的含义，则是英美法中ณ特有的概念，我国及其大陆法系国家都不存在这种独特的“过失”含义แ。这就是英美法系作为一种独立的侵权行为诉讼形式的“过失“。有学者认为是英美侵权行为法最重要的形式之一。在英美法系的法律实践中，大量的侵权行为案件都是通过这种过失的诉讼得到解决的，而且，这种法律形式展最快，从中还延伸出了许多新的侵权行为诉讼形式。
本案就是这样一个ฐ过失的案例。就本案而言，涉及到了三个术语：“危险的承担”，“与有过失”、和“比较过失”。第一个ฐ术语来源于古老英国法的传统，我们前面已๐经举过“自愿承担风险“的例子：在拳击比赛中泰森一拳把霍费尔德眼睛打伤出血，霍氏不能要求泰氏赔偿，因为他知道拳击是危险的，他知道他可能ม会被打伤的，但是他还是想跟泰森打。第二个名词我们不陌生，通称“被害人过错”和“过失相抵”。本案中，原告可以坐公交车，可以做出租车，可以不回家，可以找个地方แ睡一觉，但是，他却坐在酒鬼被告开的车上，这本身就存在过错。第三个名词是进一步数量化，把原告和被告过错的程度用数字计算出来，让各方承担相应的责任比例。这一点很实用，美国人用得多。当经济学应用到侵权法后，将损害变成数字比例，并与金钱挂钩的时候。这种方法使用起来就更加方แ便了。不过，在一个具体的案件中，原告与被告各自过错的比例，由案件的陪审团来决定。
第四部分“与有过失”与“比较过失”
上一个案件已经提到了“与有过失”与“比较过失”。其中，“与有过失”有着相当长的历史，这里的案件就是英国法中ณ这个制度的历史起点。本案是一宗生于1้809年的最后上诉到贵族院的英国案例。被告住在德比小镇上，他家位于镇尽头的公路旁。他想修整一下他的房子，搭起的支架伸到了公路上，影响到了公路一侧的畅通，但公路另外一边仍然有空间，并不影响过往通行。8๖月的某天晚上8点，原告骑马要穿过该路段。当时正好是掌灯时分，不过，光线亮度足以分辨出10่0่码距离以外的障碍。证人证明，如果原告不是骑马急奔，那么他应该看到เ并避免该路障。然而在实际上，原告骑得太快，没有现路障，结果撞到了支架上，从马上摔了下来，原告受伤。证据表明，原告当时没有醉酒。
原告将被告送上法庭，声称由于被告修房的支架伸到เ公路上，这是原告受伤的原因，被告对此存在着过失，因此应该承担过失的侵权行为责任。被告则称，原告对自己的安全失于关心，急于飞马而不看路，因此也存在着过失。原告是因为自己的过失而导致了他的伤害。
初审法官贝莱在审查了案件证据后指导陪审团：如果一个人合理和正常地骑马，他就能够看见和避免路障；如果陪审团可以认定原告沿公路骑马过于急促，没有尽到通常的注意义务，那么陪审团应该确定一个有利于被告的判决。法官认为，按照ั本案的证据，原告是以最快的度骑马，也又是通行在德比大街上。如果他尽到了通常的注意义务，他就肯定能够现路障，因为这个缘故，可以说该事故完全是源于他自己的过错。
法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，他希望能够找到一个ฐ规则可以得到一个新的诉讼。此案件最后上诉到了贵族院。爱伦伯鲁勋爵认为，如果一方当事人自己没有采取通常和一般的谨慎行为，那么即使他人存在着过错而设置了路障，他也不能够指望和利用这种事件。如果一个ฐ人骑马，走错了方向，那么เ我们也不能说另外一个人有权利去故意骑马撞他。一个ฐ人有过错，而另外一个人尽到了通常的注意义务，我们就不能够让后者分担前者的损失。本案件要成立，就必须要求两件事同时生：被告过失地在路上设置了路障，原告不需要采取通常的注意来避免它。而这个案件并不是如此，因此，勋爵判ศ定：拒绝一个新的诉讼。
有指控就有抗辩，过失的抗辩理由有三：第一是原告自愿承担风险，前面的案件已经讲过。这是一种完全的抗辩理由，也就是说，自愿承担风险成立，原告就得不到任何赔偿。第二是这里的原告与有过失。早ຉ期英国的法律，这也是一种完全的抗辩理由，本案就被视为最早ຉ的关于“与有过失”的案例，原告没有得到法律的救济。第三是原告在实施ๅ非法行为的时候受伤，比如，一个小偷跑到你家地窖里偷大白菜，不小心被大白菜压倒受伤，他因非法行为ฦ受伤，不能够得到เ侵权法的救济。这里主要涉及第二种抗辩理由。
一般而言，与有过失又称促成过失、过失相抵或者受害人过错，其含义是原告对自己的安全失于通常的注意。通常，原告与有过失都会减少或者免除被告的赔偿责任。我们来看看这个制度的展史。
在早期的案件中，原告的与有过失会使原告得不到任何法律的救济。这个ฐ规则就是上述案件展起来的一个古老规则，也就是说，被告堵塞了公路，导致了原告伤害，被告存在着过失；然而，原告骑马过快，应该现路障但是没有现，他对自己的安全不负责任，也有过失。既然原告存在着过失，他就不能够指望被告给予赔偿。这个规则被称之为被告“完全的、要么全有要么全无的抗辩理由”。
由á于与有过失的抗辩理由遵循的是要么全有要么全无的规则，因此其缺陷不言自明。法官们开始适用这个原则的例外条款避开这个制度的应用。1842๐年有个英国的案件，原告将一头驴系在公路上，被告驾驶着马车开过来，被告的度太快，结果撞到了驴，驴被撞死。法官最后判定被告应该承担责任，理由是，如果被告的马车跑得慢一点的话，就可以避免事故。到了1911้年，英国有了成文法规定，如果双方都存在着过错，那么就应该按照过错的比例负担相应的损失。到เ了1945年，英国颁布了《法律改革·与有过失》，正式规定按照过错比例，原告与被告各自承担自己的损失。
美国则ท采用了一个新า的规则，这就是“比较过失”的规则ท。这个规则意味着，如果原告存在着过失，他仍然可以得到เ赔偿，但是他的赔偿数额要相应地减少。美国最先采用这个规则的州ะ是纽约和威斯康星，前者的成文法有时称之为“纯粹的比较过失体系”，后者的成文法称为“改进过了的比较过失体系”。到1992年止，美国只有3到4个南方州的法律没有采用这个规则。
比较过失的基本含义是：被告对原告的损害有过失，原告自己้也存在着过失，在这种情况下，要比较原、被告双方的过失比例，按照这个比例在双方当事人之ใ间分配损害的数额。比如，原告受到损害的总数是10่000美金，原告的过失为ฦ49%，被告的过错为51%，那么เ判决的结果将是判定被告给付原告5100美金的赔偿。至于双方过错的比例，是一个ฐ事实的问题，因此一般由陪审团来确定一个合适的比例。
第四部ຖ分比较过失的经济分析
住在旅馆里被人qiangjian，qiangjian犯未捉拿归案，受害人状告旅馆老板。老板有过失吗？受害人能ม够得到法律的救济吗？如果他也存在过错的话，那么结果将如何？下面这个案件就是这个类型的案件。原告苏珊与迈克定婚，迈克入海军，并在芝加哥北部大湖海军培训基地受训。他们约定受训结束之后结婚，当时苏珊2๐1岁。苏珊和迈克的父母去芝加哥参加迈克受训毕业典礼。他们住进了一家便宜的汽车旅馆，双人间每晚3๑6美金。旅馆的所有人是亚当斯夫妇，他们是本案的被告。迈克父母离开后苏珊仍然住在旅馆里，因为迈克将在那里长期工ื作。汽车旅馆附近是一个犯罪高区，谋杀、卖淫、抢劫和毒品泛滥。亚当斯夫妇有时告诫女顾客晚上不要步行出门，但是没有给苏珊和迈克父母说过。那天晚上苏珊睡得很沉，后被敲门声惊醒。她开灯，现是早上1点。她从门上的猫眼里望出去，没有现人。她开了门锁，打开了门，以为是迈克从基地回来。门口站着一个ฐ她从来没有见过的男人，他说他要找辛迪，她说没有这个人。他说要杯水喝，当她从浴室里拿出水的时候，男人坐在桌子旁。男人说水不够凉，还说他没有钱。男人自己去浴室取水，苏珊开始紧张。房间里没有电å话，电视机有防盗警报，但是苏珊没有被告知因此不知道警报设置。几分钟之后，男人进到浴室，后伸出脑袋要苏珊进去，苏珊拒绝。不久ื，男人从浴ภ室里出来，腰以下部位裸露。苏珊想跑，男人在后面追并抓到苏珊。她大叫，但没有人出现。汽车旅馆里没有警卫，亚当斯ั夫妇住在旅馆另外一头的地下室，听不到เ苏珊的大叫声。暴行持续了一个多小时，男人至少qiangjian苏珊两次。qiangjiaທn犯没有受到起诉，因为ฦ事后苏珊太紧张无法指认嫌疑犯。在亚当斯夫妇拥有该汽车旅馆的7年里，生过一起qiangjian案和一起抢劫案。
苏珊与迈克结婚，但是qiangjian引继性紧张症，严å重地影响到เ她的生活。她对亚当斯夫妇提起诉讼，认为被告没有提醒过原告危险，以及没有采取预防措施来保护她。陪审团由四位女性和三个男性组成，他们认定被告存在着过失，而且是原告受到损害的法律上的原因，他们认为苏珊的损害总额为ฦ85万美金。但是陪审团进而认定苏珊自己也有过失，而且她的过失比例占总数的97%，而被告的过失比例仅为3๑%。结果陪审团判定苏珊获得2万5千美金的赔偿，这个数正好是苏珊治疗奸后继性紧张症的费用。
原告提起上诉，巡回上诉法院法官波斯纳写出了他的判决意见书。他说，按照传统的与有过失规则，有过错的原告将的不到任何补偿，他认为这个ฐ法律过于苛刻，因此大多数法院采取了比较过失的规则。先，波斯纳分析了为了避免伤害原被告双方แ所需要的成本。他说，如果要避免原告的伤害，任何一方当事人所付出的成本一样，那么原被告双方แ各承担50%的损失。按照这个方แ法，在本案中，陪审团判定苏珊避免受到เ攻击所付出的成本比亚当斯ั夫妇要付出的成本低3๑2倍。苏珊的过失在于在没有弄清楚门外是谁的情况下就开了门，还在于半夜被惊醒而没有保持高度的警觉，而亚当斯夫妇的过失是没有保护住客的安全，没有警告住客可能生危险。但是也承认，警告也并不能ม够避免攻击，正如同告诫住户不要把手指插进点插座中ณ一样。波斯ั纳其次分析了亚当斯夫妇雇佣警卫的成本和效益。他说，亚当斯夫妇的过失在于没有保安，没有安装ณ电话，没有设置警报器。但是，他也说，雇佣保安的费用每晚为50美金，一年的费用将是2万美金。这不是一笔巨额的费用，但是比起苏珊保持高度警惕而付出的成本来说，这还是要高出许多。最后，波斯纳也对陪审团认定的9๗7:3的比例提出疑ທ义，他说如果他是事实的判断者，他会判定被告承担更高比例的责任，但是他不是事实的判定者，因为ฦ这个工作是由陪审团要解决的问题，作为上诉法官他要尊重下级法院及陪审团对事实的认定。最后的结论是维持原判。
选取这个案件的理由有二，一是因为，这个上诉法官是目前美国最红的法学家之一，通过近30年辛勤的工作，他将法律经济学挥得淋漓尽致，法律的经济分析成为ฦ美国法学的一支显学。他后来当了法官，任美国第7巡回上诉院法官。二是因为，在这个案件中ณ，他试图用经济分析的方法来分析比较过失的法律问题，开始用经济分析渗透到法律的实践领域。
比较过失实际上是根据原被告双方的过错比例来确定承担责任的比例，因为ฦ这个缘故，经济分析的确有着广泛的空间。作为法官的波斯纳并不像作为法学家的他那样大胆和无限挥，在许多问题上法官波斯纳还是在传统的框架内应用经济分析。比如对与有过失和比较过失分析仍然坚持传统规则，只是在细节问题上试图应用经济分析的方法。
在这个案件中，波斯ั纳分析了双方当事人避免事故所需成本的比例，比如，让老板对每个客人都保持高度的负责态度，保障客人的安全，这无疑会极大地增加旅馆经营的成本。如果是在一家五星级的酒店，酒店老板有这个ฐ责任，因为他们收费高。在这个案件中，老板是小本经营，每晚36美金。如果加大旅馆的安全程度和老板的注意程度，最后的结果肯定是旅馆破产。大投入小收益不符合经济效益原则，不符合成本-ๅ效力原则。
再比如，老板是不是应该雇佣保安？按照法官的分析，其成本与效益也不成比例。雇佣保安的成本一年为2万美金，而如果苏珊自己保持高度警惕，她所付出的成本要低得多。而且，在7年之中生一起qiangjian案和一起抢劫案，在这犯罪率很高的芝加哥来说，犯罪的频率很低。因此，如果让老板高成本雇佣保安来防止7年一遇的qiangjiaທn案，明显成本高于收益。从这两点分析来看，老板不雇佣保安，没有对客人保持高度的注意程度，就不构成过失。
但是，在确定原被告过失比例上，其经济分析得出的结论是与陪审团的结论是有冲突的，但是作为法官他必须尊重陪审团的判断。从旁观人的角度来看，法官，特别是陪审团对原告没有表现出足够的同情。一个方面，他们认定旅馆老板有过失，另外一个方แ面，在判定过失比例的时候，他们又明显偏袒被告。从背景材料上看，受害者是一个农村贫困女子，没有读过多少书，也没有自我保护能力。美国法院也存在着“地方保护主义แ”？芝加哥的法官在保护本地的小业主？或者，美国法官偏袒富人，歧视穷人？没有答案，从法律职业者的角度讲，他们不关心这个ฐ问题，社会学家也许会研究这个问题，但是，他们离法律实践太远。从判决书上看，波斯纳还是同情这个女子的，但是在陪审团面前，他也无能ม为力。
第四部分法律上的成本与效益
上个ฐ案件，我们提到了经济分析法学，这里有必要进行适当的补充。从学术上讲，将经济学原理分析法律现象，起源于60年代早ຉ期。科斯ั的“社会成本”理论和卡拉布雷西的“事故成本”理论，标志着经济分析法学的产生。到7๕0年代，美国经济分析法学展到เ了繁荣时期。按照ั学者们的分析，普通法中ณ本来就包含着法律的经济分析，较早的案件就是现在我们要谈到的这个案例。
本案涉及到เ三方事主，第一个主体是驳船“安娜c”的船主康诺公司，第二个主ว体是拖船船主ว卡罗拖船公司，第三个主ว体是操作卡罗公司拖船的格里斯运输公司。格里斯ั公司的职员在操作卡罗公司拖船的时候，过失地导致了“安娜c”漂移。风驱动着安娜cນ，顺势撞击了一条油船，油船的驱动器在安娜c的船底撞开一个孔。康诺公司职员没有在船上，因此谁也不知道船已经生了损害。假设安娜c上有职员在船上值班的话，格里斯公司的职员就会及时抽水而挽救安娜c。因为安娜c上没有水手，结果是驳船倾斜，货物倾泻，船体沉没。法院认定格里斯运输公司和卡罗拖船公司承担责任，但是在确定康诺公司是否有责任的问题上，法院有着不同的看法。问题的关键是：康诺公司的职员当时没有在安娜cນ船上，其职员不在岗位是否构成一种过失？如果是，那么就应该减少对康诺公司的赔偿数。
此案件最后上诉到了联邦上诉法院第二巡ำ回法院，着名的汉德法官提出了他着名的法律意见。驳船上没有人值班，结果船体移动而生损坏，在这样的情况下，该船的船主是不是要承担责任？汉德法官认为不存在一般的规则。但是这的确是有个ฐ问题，需要有一个一般性的规则ท来处理这样的案件。法官认为，在其他的相似的情况下，所有者的责任决定于三个ฐ方面的因素า，或者说决定于三种变量的函数关系：第一，驳船损坏的可能性，第二，所生损害的严重性，第三，充分预防该损害所要承担的负担。这个ฐ函数关系还可以进一步演化成一个代数公式：损害的可能性称为p，损害称为l，负担称为b。法律责任取决于b是否小于p乘以l，也就是b法官将这种思维方แ式应用到这个案件。他说，驳船生移动而生损害的可能性，随不同的时间和地点而有所不同。比如，如果有风暴，危险就大些；如果停泊在一个繁忙的港口，那么生偏移就要更频繁一些。但是也要考虑的是，水手即使应该生活在船上，驳船却也不是水手的监狱。在适当的时候，他也要下船。在这个案件中，水手于1月3日下午5๓点离开驳船，驳船于第二天下午2点生损害，也就是水手离开驳船21้个小时以后生损害。在这个期间，水手都没有在船上。法官说，水手在法庭编了许多的故事，但是我们认定他其实没有任何离开的借口和理由。而且，损害生在日短夜长的1月，生在潮水涌ไ动的高峰期，这样的情况会使驳船不停地颠簸。因此我们可以合理和充分地认定：驳船没有充分地得到看护。因为这个缘故，我们认定：在白天的工作时间里，如果没有合适的理由，康诺公司应该有一个水手在船上，这种要求是公平的。最后，法院判定：没有水手在安娜cນ船上，康诺公司也存在一种过失，结果是减少康诺公司能够获得的赔偿数额。
英美法的主角是法官，有时候称为法官法。法官犹如明星一般，通过他们聪明的“表演”，法律实践至极。在美国法律史上，许多法官都是标志性的人物。在众多法官“明星”中，美国法学院的学生一般称四个法官为美国最伟大的法官“四重奏”。他们是霍姆斯、布兰代斯、卡多佐和这个案件的法官汉德。本书到เ这里，四个法官都已经“登场亮像”。在“不当出生”的案件中，我们提到了霍姆斯；在“隐私权”案件中，我们提到เ了布兰代斯；在“法律的因果关系”案件中，我们提到了卡多佐；在这个“法律与成本”的案件中，我们提到了汉德。
这个ฐ判例在美国法中经常被援用，是一个很有影响力的判决。汉德法官和他在这个案件中确立的这个bຘ对于这个案件，后来的波斯纳称汉德公式为“过失的经济含义”，他从学理的角度展了汉德的这种方แ法。波斯纳在他的论文中ณ假定：驳船因无人看管而生损害，每年平均为25๓000美金，而24小时保证有一个水手在船上值班，每年开销为3000่0美金，那么，按照汉德的公式，上述案件中的康诺公司就不存在着一种过失。波斯纳认为这是正确的，原因是这样的判决合乎经济效益的原则，因为ฦ我们不能够付出较多的成本来防止一个较小的损失。
经济分析的法学家们逐渐把这种经济分析的方แ法应用到法学研究中。到2๐0世纪70年代，法律的经济分析形成了一种法学流派。法学家们把这种方法几乎ๆ扩展到法律的全部领域，而且这种方法越来越多地为实际中的法官们所采用，在一定的程度上改变了法官们传统判ศ案的思维模式。当然，它也面临着一定的困难，比如，在财产法领域，法律的经济分析畅通无阻；而在人身权领域，经济分析举步惟艰。精神世界、隐私世界和名誉世界，以及正义、公平和法治，这些带有浓厚人文色彩的价值概ฐ念，我们能够用数学公式和金钱数额表现出来吗？经济学家们认为可以，传统的法学家们认为不可以。
第四部分大楼里的枪击案
你到一家五星级的饭店渡周末，被一个狙击手暗枪致伤。狙击手跑掉了，你把五星级饭店告了，说是他们保安工ื作没有做好，饭店应该对你的受伤负责。你能够胜诉吗？我们看这个案件。原告威廉·南蓝是某工会的成员，他一直致力于揭露该工会的腐败现象。因为这个缘故，他遇到了威แ胁其生命的事件。他向警察局报过案，但是随后没有生任何情况，原告也就相信他是安全的。九月的一天晚上7点15分，原告去曼哈顿ู中心区的一个ฐ办公大楼出席工会的一次会议，该大楼属于被告黑尔姆斯莱茅有限公司所有。当时大厅保安员没有在场，南蓝ณ弯腰在桌上签名以进入大楼ä的时候，他被一个身份不明的枪手击中ณ。枪击手逃跑，有迹象表明枪击事件与南蓝以前受到的威แ胁有关。
南蓝ณ控告了大楼的所有权人。他的理由有二：第一，大楼的所有者能ม够预见到这种暴力，但是他们没有采取有效的保护措施。第二，大楼ä的所有者有责任去配备大厅的保卫人员。该案的陪审团给出了矛盾的意见：一个方แ面认定被告存在过失，另外一个方面又认定被告不能够预见第三人的暴力攻击。这样，法院作出了判定被告胜诉，理由是原告没有能够证明他受到枪击是可以预见的，也就是说原告没有能ม够证明被告的过失。原告提起了上诉。
纽约上诉法院法官加伯瑞利引用了“法律重述”对这个问题的规则：“对公众开放土地的占有人对进入该土地的人们承担有一种责任，这个ฐ责任是保护进入土地者不受到第三人的故意伤害。占有人有义务：第一，现正在生或者可能生的此类行为，或者第二，给出充分的警告，使来访者避免受到伤害或者给他们予以保护。”同时，法官也认为，土地的占有人不管是所有人还是承租人都不是来访者的安全保证人。因此，只要当占有人从以往的事件中知道或者有理由知道“第三人有可能对来访者实施伤害的情况下”，他才有义务采取保护措施。只有在这些条件满足的条件下，土地的占有人才有义务“采取预ไ防的措施ๅ和安排充分的人员合理的保护”。
法官说，将这些原理应用到เ本案，我们就可以现原告的证据可以充分地证明被告的过失责任。他说，虽然没有记录表明在原告受到袭击的地方曾经生过枪击事件，但是大楼里其他地方生的犯罪事件也可以证明占有人有义务采取安全保护的措施。而且，即使是由于大楼保安员个人失职没有在场，那么按照ั雇主和雇员连带责任原则ท，大楼的占有人也应该承担该枪击事件的替代责任。
法官说，本案的另外一个重要问题是：被告的不作为和原告的伤害结果之间是否存在着因果关系。在这个问题上，原告有义แ务去证明被告的不作为是他受到伤害结果的实质性原因。这里，法官应用了原告的专家意见。按照专家的意见，即使是一个ฐ不带武器的保安官员在场，大厅里也不会生犯罪事件。当然，这里要区分该枪杀行为是偶然的事件还是故意的暗杀行为。但是法官说，专家在证辞中ณ明确地推论：如果狙击手知道大楼保安人员在注意他，那ว么任何类型的杀手都会在开枪的时候犹豫不决。法官因此认为，从现有的证据中可以推断出：南蓝进入到大厅那一刻保安没有在场，是南蓝受伤的“最接近”原因。因之ใ，不能说原告没有充分的证据证明被告的过失。法院最终的结论是撤消原审判ศ决。
这种案件最简单的表述是：张三在李四的房屋里受到王五的伤害，张三要求李四承担侵权行为责任。这种案件在美国法中称为：被告因为第三人的行为承担原告的损害赔偿责任。其中，张三是原告，李四是被告，王五是第三人。其实，在这一类的案件中，包含着两ä个法律关系，第一个是张三与王五的关系，王五伤害了张三，在上面具体的案件中ณ，就是原告与狙击手之间的关系，既包括刑é事的谋杀，又包括民事的伤害。第二个ฐ是张三与李四的关系，张三在李四的房子里受到了伤害，在上面具体的案件中，就是原告与被告的关系，被告因为没有安全措施而对原告承担过失的侵权行为责任。在这个案件中，因为狙击手跑掉，最后原告选择大楼主ว作为被告。第一种法律关系是明确的，而第二种法律关系则比较复杂。如果不让被告承担责任，那么法律的保护面过窄；如果让被告承担责任，那么法律保护过宽。如何确定这类案件的范围，法官们煞费苦心。
在美国法中，这类案件属于过失侵权行为的一种特殊情况。过失的一般的构成要件同样适用，这就是：被告对原告的人身安全有一种注意的义แ务，被告没有能够尽到这种注意的义务，结果导致了原告的损害，而且原告损害和被告的不作为ฦ之间存在着因果关系。只是在在具体的问题上，需要进一步地解释，这就是控辩双方的焦点，即“被告对原告是否承担注意的义务”和“被告不作为和原告损害结果之间是否存在因果关系”。对于前一个问题，法官们有所限制，虽然在本案件中ณ，法官确立被告对原告负有注意的义务，但是这里要求被告与原告之间存在着特殊的关系，即大楼主ว与大楼里的人之间的关系，而不是一般人与一般人之ใ间的关系。这个案件确立了，房屋的占有人对房屋内的人的注意义务。对于后一个ฐ问题，法官扩展地适用了因果关系的概念。如果没有保安，原告就有可能受到伤害；如果有保安，狙击手就不容易得手。应该说，这种因果关系不是严å密的。这里，我们可以与医生—病人案件进行比较，医生没有给病人看病，最后病人死于疾病。在大楼这样的案件中ณ，法官保护了大楼里的客人；而在医院的案件中，法官更倾向于保护医院和医生。中间应该存在着某种不一致，但是普通法就是这样，充满了逻辑的矛盾，但是有法官为此种冲突开脱，比如霍姆斯的那ว句名言：法律的生命在于经验，而不在于逻辑。
如果说美国法对此类案件采用的是过错责任原则ท的话，那么英国法则对此有了成文法，采用了一种近似于严格的责任，也就是，房屋的占有者对在房屋里的受伤人承担赔偿责任。早期的英国普通法只对进入房屋的受邀请人和被许可人承担赔偿责任，自20世纪50年代以来，占有者对非法进入房屋的人也承担一种人道的赔偿责任。这种案件我们后面会涉แ及到。
第四部ຖ分助人为ฦ乐的侵权结果
雷锋是我们的好榜样，因为他喜欢助人为乐，也就是说，他是一个道德上的楷模。但是，如果他好心做了坏事，怎么办？比如，一个ฐ老太太倒在马路边，他抱起老太太往医院跑，结果，中ณ风的老太太经受不起颠簸，最后死在雷峰的怀里。老太太的儿子找雷峰找“说法”。估计在这个ฐ时候，雷峰也会“英雄流血也流泪”了。下面的这个案件就是讲的这个道理。
18岁的法维尔和16岁的希格里斯特一边喝啤酒一边等一个朋友。几个10几岁的女孩走过，他们两个试图跟她们搭讪，但是女孩没有理睬他们。女孩们向她们的朋友说及此事，说她们受到เ了跟踪。6个男孩因此追打法维尔和希格里斯特，希格里斯特逃脱，而法维尔遭到เ痛打。后来，希格里斯特在一辆轿车底下现了法维尔，他将冰块放到เ法维尔的头上，开车转悠了两个小时，后停在一家餐馆。法维尔在车后排座“睡着了”，到半夜的时候希格里斯特把车开到เ法维尔的祖父家，试图换醒法维尔，但是没有成功，就把他留在了轿车的后排座上。三天后，法维尔死亡。证据表明：当时如果采取及时的医疗照ั顾，法维尔的生命就可以得到挽救。法维尔的家人对希格里斯特提起侵权行为诉讼，陪审团做出有利ำ于原告的判决。但是，上诉法院改判，认为希格里斯特没有任何义务来帮助法维尔。
此案最后上诉到州最高法院，列维大法官说，如何帮助危难中ณ的人们，并没有一般的规则ท。但是，我们通常确立了这样的一种义务：每一个人都应该避免采取一种积极的行为使情况变得更糟。法官引用着名侵权行为法教授普罗塞理论，“如果被告试图帮助他、负责或者控制了情况，那么เ他就被认为是自愿地与受帮助者建立了一种关系，由此关系而生法律的责任。如果被告对原告的利益没有尽到一种合理的注意义务，那么他就应该承担责任。”“如果被告实际上开始了帮助，那么他无疑就有了一种注意的义务。”
法官说，就本案而言，陪审团必须弄清被告是否想帮助受害人。如果是这样，那么被告就要对受害人承担一种合理的注意义务。在这个案件中ณ，有充足的证据显示被告对受害人有这种义务而且违反了这种义务。被告看见受害人在打架，把冰块放在受害人的头上减轻他的痛苦。当法维尔和希格里斯特驱车转悠的时候，希格里斯特把法维尔平躺在轿车的后座上。证据也表明当他把受害人送回家的时候，也曾经想把受害人唤醒。希格里斯特争辩说，因为他没有义务帮助受害人，因此他不能因为ฦ没有医疗辅助而承担责任。法官说，法院的一般规则是这样的：要认定一个ฐ人对处在危险中的人承担一种责任，就必须认定他们之间存在一种特殊的关系。因为这种特殊的关系，救助者因此承担合理注意的义务。法官援引加州ะ上诉院的一个先例，一个ฐ帆船主应该采取一种积极的行为去救助落水的客人，理由是如此行为才合乎ๆ“人道主义的考虑”和“普遍接受了的社会行为规范”，这种行为规范可以认为具有了法律义务的性质。
在本案中，希格里斯ั特和法维尔是同伴关系。不难认定，当一个同伴处于危险之中的时候，另外一个同伴在不危及自己的情况下，有义务来帮助。法维尔挨了打，还失去了知觉。希格里斯特知道或者应该知道，如果把他放在车后座上，那么次日上午才会有人现他。在这种情况下，如果希格里斯ั特不让他得到及时的治疗或者不告诉他人受害人的状况的话，那么他的行为就有背于“人道主义的考虑”，不符合“普遍接受了的社会行为规范”。法官因此认定：希格里斯ั特和法维尔是在从事共同的活动，他们之间存在着一种特殊的关系。最后的结论是：撤消上诉院的判ศ决，重新确认陪审团的意见，也就是认定被告希格里斯ั特对受害人法维尔存在一种合理的注意义务。因之，希格里斯特要承担侵权行为责任。
助人为乐行为涉及到法律的规则ท是：一个人没有义务采取积极的或者肯定的行为ฦ来保护他人，也就是说一个人没有帮助他人的义务。但是，这条规则也有例外，上述案件就是一个典型的案例，也就是说，一旦你帮助了他人而因为过失生了危害的结果，你就有可能因为你的救助行为ฦ而承担一种侵权行为责任。通俗地讲，如果你不做好事，那么没有人责难你；但是，如果做了好事却没有做好，结果导致坏事的生，你就要承担责任。这种情况有时称为救助人的不作为之侵权行为责任。这是过失侵权的一种特殊情况，特殊之处就在于，救助者对被救之人是否存在着“注意的义务”。要让他们两ä者建立起这种“注意义务”关系，就存在着法律上的先决条件，比如本案中，救助人与受害人有一种特殊的关系；他已经实施了救助行为；他不采取救助行为会使受害人的情况更糟糕等等。在这种案件中，要确立救助者和受害人之间的特殊关系至为重要，一般这种关系包括：房主和来访者的关系，雇主和雇员的关系等。
法官说，这种责任的法哲学基础是人道主义แ和既定的社会行为准则。应该说，法官的看法过于简单化了，这类案件实际上体现了法律与道德复杂的既冲突又一致的关系。美国法律的道德理论基础，实际上是一种个人主义。这种个人主义是西方近代的产物，每个人对自己的行为ฦ负责，在不干涉他人自由的前提下，享受最大限度的自由。17๕世纪的洛克提出了这套理论，1้8世纪的孟德斯鸠展了这套理论，19世纪的穆勒将这种自由主义展到极限。这种道德观不同于古代社会的道德观，《孟子·梁惠王上》所谓“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌”，《论语·子路》所谓“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”，都是讲在一个人际关系紧ู密社会里道德的重要性。这种古代的道德观是一种集体的道德观，与西方1้7-18世纪个人主义道德观是不一样的。如果拿古代社会的道德观生活在一个现代个人主义的法律制度下，“英雄流血也流泪”就不可避免。在这个ฐ意义上，道德与法律存在着冲突。霍姆斯所谓“以坏人的眼光看法律”，从而提出道德与法律的分离，就是看到了法律与道德之间的冲突。
然而，个人主义也有其道德观，如果“大同社会”的道德观无法实现，那么就可以退而求其次。西方当代道德家们又区分了实体的道德观与程序的道德观。他们说，如果法律不能够实现崇高的道德目的的时候，那ว么法律应该合乎最低限度的道德要求。这样，道德与法律就又连接在一起，他们称为法律的道德性。如果你不帮助他人，那ว么你也不会生法律上的责任；但是，如果你帮了，就要对自己负责也要对他人负责，不能够帮助他人之后使他人情况变得更糟。而且，这样的帮助还必须有它的前提，被帮助的人是你应该帮助的人。也许是在这个意义上，法官说，本案这种法律规则ท体现了人道主义和普遍的社会行为准则ท。
第四部ຖ分违法行为与漠视行为ฦ
如果说上一个ฐ案件讲的是“好人惹得一身骚”，“好心不得好报”的话，那么这个ฐ案件正好相反。一个道德上不善的人，却可以避免法律上的责任。被告是一家露天矿的矿工，他在井下作业。他把地下的土层刨掉，挖出底下的煤矿，这个工作的结果是在地面上形成了许多切口和壕沟，其中一个切口与地面围堤有高达16๔到18๖英尺的落差，在切口底部，有深达8到10่英尺的积水。在这个切口，被告安装了一台抽水机，用来清除切口内的积水。1้957年9月25日下午4๒点，另外两个矿工ื来到被告的工作地，与被告商量工作的事情。被告要求这两个矿工帮助他启动抽水机，被告与一个矿工站在抽水机旁边，而另外一个ฐ叫雅尼亚的矿工站在围堤的顶上。雅尼亚从16到18๖英尺的围堤上跳下，结果淹死在切口里的水中。雅尼亚妻子对被告提起不当死亡和幸存者的诉讼，认为被告要对丈夫的死亡承担侵权行为责任。初审法院作出了有利ำ于被告的判决，原告上诉，后上诉到宾夕法尼亚最高法院，琼斯大法官做出了判决。
在起诉书中ณ，原告指控被告三重过失责任，第一，他怂恿、引诱、激将和诱骗死者跳进水里，第二，他没有警告死者当时当地的危险，即深达8๖到10英尺的积水，第三，死者跳进水里后，他没有去营救。
大法官说，原告称死者从高处跳进水里导致死亡，“完全”是因为被告在远处蛊惑性的言辞造成。原告没有宣称这些情况：死者存在滑倒、被推挤或者被告与死者之间有过“身体”的接触，而是推测：被告使用煽动和诱骗的方式，对死者造成了一种“心理”的压力，这样死者被剥夺了选择的意志和自由á，结果被迫跳进了水里。大法官分析说，假定死者是一个未成年的儿童，或者是一个心智有缺陷的人，那么我们可以认为被告所导致损害的引诱和诱骗行为可以构成过失，因而可以提起一种侵权行为的诉讼。但是，死者是一个ฐ心智上完全健全的成年人，被告的引诱和诱骗行为ฦ是否可以构成一种过失？是否可以提起一种诉讼？大法官的答案是：这既没有先例，也完全没有价值。
原告称，被告没有采取必要的手段将死者救出水面。大法官说，被告看见死者处于被淹死的危险情况之下，他有一种道德上的义务来帮助死者，但是他没有一种法律上的义务或者责任去救助死者，只要当被告自己将死者置于危险状况的时候，法律才对被告设置一种法律上的义务。在本案中，原告没有提出证据来证明被告将死者置于被淹死的危险之中，没有这样一种法律上责任，法律就不能够给被告设置一种救助的义แ务。
大法官总结说，基于以上的分析，我们只能够得出如下的结论：死者雅尼亚是一个理智和谨慎的成年人，他有健全的理智，当他采取一个行为ฦ的时候，他知道或者应该知道其行为可能会生的危险，是他自己的行为而不是被告的行为最后导致了他的死亡。最后的结论是维持初审法院的判决。
就这个案件本身而言，需要解释的是“违法行为ฦ”与“漠视行为”的区别ี，以及法律上的后果。“违法行为”与“漠视行为ฦ”是一对非常接近但又有不同法律结果的两种行为ฦ。在被告的行为表现为不作为的时候，两者之间的关系颇为微妙。
违法行为是指被告在积极行为ฦ的时候存在着过失，一般而言，违法行为人要承担侵权行为责任；而漠视行为是通常所谓的见死不救，按照普通法，任何人都没有法律上的义务去采取积极的行动或者肯定性的手段去保护他人，也就是我们通常所说的“每个人只对自己้的行为负责”，因而在这样的情况下，被告不承担漠视行为的侵权行为责任。
漠视行为ฦ人不承担法律责任，这是一个一般规则，但是，这个规则也存在着例外。也就是说，要使一个漠视行为人承担一种法律上的责任，就需要被告与受害人之间存在着特殊的关系，比如房主与房屋的受邀请人、监护人与被监护人、雇主与雇员。更为特殊的情况是被告与受害者之间存在着“法律上的不确定关系”，或者说“特别的关系”，比如，被告的初ม始行为使受害人处于危险的境地，而后他又漠视这种危险；或者，被告已经采取了救助行为但没有完成该救助行为，结果导致受害人的情况更糟。这时，被告要承担侵权行为责任。
如果要从法哲学上去探讨，我们仍然要回到เ法律与道德关系上来。柏拉图在他的书中提道，一个人有机会干坏事的话，他肯定是要干坏事的，如果他不干坏事，只能够说明他没有能ม力去干坏事，因为人不为己，天诛地灭。霍布斯则说，人与人的关系如同狼与狼的关系，因此，一个人不能够把自己置于他人的虎口之中ณ。这种道德观在法律上的表达，就是19世纪之后西方แ分析法学所谓“恶法亦法”的命题。法律不同于道德，一个法律重要具备了法律的要素就是一个ฐ法律，而不管它在道德上是善的还是恶的。如果一个国家的法律可以促进这个民族的道德，那绝对是好事，但是，法律做不到เ这一点。一个人做了好事，法律不能够奖赏他，因为ฦ法律的主要功能是惩罚而不是奖赏；一个人做了好事而带来坏的结果，法律就会惩罚它，因为“好事坏结果”侵犯了他人的利益。这的确是一个尴尬的事，也许是西方近现代法律的悲剧所在。庞德说，人类社会控制的方法有三，一为ฦ宗教，二为道德，三为法律。自16世纪以来，社会控制的主要手段是法律。他道出了法律展史的一般规律，16世纪之后的西方法律传统实际上就是个人主义和自由á主义。如果西方法律近代基础保持下去，那么法律就仍然保持在“见死不救“的道德曾面；如果我们自己还是要走法律现代化的路子，那么我们的法律制度还会与我们过去崇高的道德理想相冲突。
第五部分“专家的过失标准”
一位自学成才的中医师曾经有过这样的描述：一位男子性功能减退，找到西医，医生建议他吃“伟哥”，吃过一段时间之后，性功能更加衰退；他就又去找中医，中医大夫说，吃伟哥？按照中ณ医的理论，你正如锅里的水，本来就只有很少的一点儿水，却用大火来烧它，水还没热就干了。于是，中ณ医大夫采用“滋阴补肾”的方法来增加他的“水”，一个月后，又在药中逐渐加入壮阳药。该男ç子性能够增强。这个故事是否真实，值得怀疑，但是，它却提出了一个问题，那就是每个医生都有自己的经验和处理病症的方แ法，性功能ม减退究竟要“状阳”还是应该“滋阴”？何为“科学”何为“伪科学”？不好分辨。专家的理解不同、经验不同，他所设定的医疗标准也不相同，我们看下面这个案件。
被告是一位医生，他要动手术切除原告的甲状腺。切除甲状腺的危险是会使再生的喉部神经受损，因为再生喉部神经穿过甲状腺，神经受损可能会导致病人失声。解决这个问题的一个方法是现这些神经，并在切除甲状腺之前分离它们。而本案件的情况是，原告以前接受过的手术和治疗，结果出现了许多结疤组织。这样，被告没有去找这些神经，而是做了一个广度的切除，以避开神经可能会出现的区域。但是事实上被告切除了那些神经，原告的声带萎缩。初审法院判ศ定被告胜诉，上诉院维持初ม审法院的判决，最后上诉到เ伊利诺伊斯最高法院。原告的专家意见是贝格医生的证词，他检查了原告，现原告的声带萎缩。他说，“我觉得可以接受的实践标准是，在任何情况下医生都必须确定和保存再生喉部神经”。他认为，在手术中存在着各种选择，但是他认为，在再生的喉部神经左边迂回不是一个合适的选择。他也说，他的看法是基于“个人意见”，而不是一般性的结论。在法庭审查这份意见的时候，被告方律师问贝格医生，有没有外科医学院告诉学生：当碰到粘连物的时候可以迂回神经？贝格医生的回答是“我所在的医学院没有教过，但是我不知道别的医学院或者其他培训中心怎么样，我只能够代表我自己表我的看法”。被告律师向贝格医生读了一段医学教科书上的话，这段话是说，“故意暴露喉部神经”问题在医学界存在着大量不同的看法。教科书的总结是，在每个手术中ณ，医生应该现最适合他自己的方法。贝格医生说他不完全同意这个说法，但是他也表明，“是否暴露神经”决定于手术情况、他所使用的技术和他注意的程度。
大法官克鲁辰斯基说，医疗失当诉讼中的一个重要因素是衡量医生行为的“注意标准”。按照本州的规则是，原告必须ี要通过专家的证词来一般地确定这个注意的标准。原告要证明，依照ั这个标准，医生是笨拙的和过失的，而他的笨拙和过失使原告受到了伤害。当然，如果一个外行都能ม够看出医生或者推断出医生明显存在着过失，那么เ也是判定医生过失的标准。前者称之为医疗专家证词标准，后者称之为“普通常识”标准或者“拙劣过失”标准。大法官说，为了保证专家证词更加准确和更加有效，在法庭上有必要对专家的证词进行审查。因此，专家的鉴定是可以质疑的证据，而不是实质性的证据。在本案中，原告指出他的专家证词应该是实质性的证据，但是大法官认为这种说法在本辖区和现阶段不适用。原告有义务来证明被告医生是医疗失当，但是他没有成功地证明这一点。原告的专家贝格医生只是提出了他自己对这个问题的看法，而没有提出一个ฐ可以普遍接受的医疗注意标准或者技术标准。反观被告医生的证词，他却成功地确立了这个注意的标准。他说，原告事前做过甲状腺手术接受过治疗，因此分离她的喉部神经不是一个明智的做法，更保险的方法是避开喉部神经可能出现的区域。对此，另外一个叫做华士的医生也同意。对原告专家证词，被告称切除甲状腺之前确定和暴露再生喉部神经只是一个一般性的前提，但是，面对一个曾经做过手术和接受过治疗的病人，这个一般的前提并不总是好的和应该遵循的程序。
大法官总结说，原告仅仅举出一个医生的专家证词，称被告医生的做法不同于这个医生，这是不够的，因为医学不是精确的科学。它更像是一种职业，这个职业注定了在既定程序的框架内要应用个人的判断。不同的意见可以并存，也都可以称之ใ为尽到合适的注意义务。基于上述的理由，大法官的最后结论是维持下级法院的判决。
本案涉及的法律问题是专家的过失标准，或者说是职业人员的职业标准。这类案件一般涉及的职业人员有医生、护士、建筑师、工程师、会计师和律师。一般而言，过失是一个普通理智和谨慎之人的行为标准。如果这个人是专门职业的从业者，那么当他们从事其职业活动的时候，就有他们自身的过失标准，就也是一个普通理智和谨慎职业者的标准。与之相关的，本案还涉及到的一个ฐ问题是，专家的鉴定要有证明力，就必须是那个行业“一般被接受的标准”，而不仅仅是这个专家的个ฐ人意见。
如果我们要深究，还会有新的现。柏拉图在谈及“人治”和“法治”问题的时候，曾经举过这样的例子。一个ฐ医生要出国，出国之前给他的病人看病，写下药方แ给病人，让病人在他出国期间按照药方服用。后来，医生提前回国，重新探视他的病人，现病人的病情生了变化。柏拉图提出问题，是让病人还是按照ั原来的药方吃药呢？还是根据新า的病情让他吃新药？按照柏拉图的意思，当然应该吃新า药。因为医生看病不是按照ั医学的教科书，而应该按照医生的经验。在他看来，按照医学教科书给病人看病，就是实行法治；按照经验给病人看病，就是人治，人治是聪明才智的体现，人治优于法治。抛开人治法治不谈，至少在柏拉图看来，对于医生来说，他的经验胜于医学的教科书。关于医学是不是“科学”，一直有争议，多数法官看来，医学如同法学一样，他们都不是科学，而是一种职业，因为他们都是经验的积累็，需要他们的观察和判断。正因