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新波斯人信札第2章

所谓行政

法根本不同。它既不以‘政府守法’为原则,也๣无຀甚公民权利可以保障。它只是古代中国人治、吏治的产物。把这种东西名为行政法,足以表明中国人在现代法常识上的欠缺。”

亲爱的比尔:上两封信谈到中ณ国的古代法律,说它以刑罚为ฦ本色,以xiangbao为特征,是专以刑杀、镇压为

能事的暴力工具。这个说法是有历史根据的,大量的文献典籍都可以证实这一点。我不过是根据这些史实,再现了古代中ณ国人对于“法”的独特看法罢了。

这套关于法的观念的确是独特的。考查世界ศ各民族的法律展史,具有这种观念,并且又是如此完备、成熟的,实在找不出第二个例子。正是因为ฦ有这套特殊的观念,中国古代法中刑é法典便据有极引人注目的地位。实际上,就法律的性质来说,中ณ国传统的法律几乎ๆ全部都可以看作是刑é法。不过,从法律所调整的内容来看,中ณ国古代法还有一个大而完整的分支,必须ี加以注意。这不仅是因为ฦ,这部分法律内容庞杂,资料丰富,形式达,而且还因为ฦ,现代研究者往往对它的性质生误解。我在这里所说的,乃是中国古代的“官制法”。

对所谓“官制法”这个名称,你一定觉得陌生,其实,我也只是刚开始使用这个ฐ词,这是我的一个ฐ创造。我不敢说这项创造可以为人们广泛地承认和接受,但我相信,它比中国法学界

流行的旧ງ的名称──古代行政法,要更切合实际。在这封信里,我想专门谈谈这个问题,因为ฦ

这并不是个名词、概念之争的简单问题,它不但关涉到เ中国古代法中一些基本的观念,而且与对古代法的评价有关。弄清这个问题,正好可以帮助我们认识现代中国人法律观上的失误。

在中国学者里面,把“官制法”看作是“行政法”,并以研究这种“行政法”为ฦ己任的不乏็其人。曾有人写下长篇论文讨论他们先人的“行政法”,叙述其历史,总结其特点,并引为现代“行政法”的前鉴。开始我出于好厅,在一位朋友的指点下,找来一些文章认真研读,急欲了解这中国古代的据说是“达的行政法”。结果令我大失所望,因为他们所讲的,并非你我理解的任何一种行政法,而是中国古代社会一种独特的“法典”。无以名之ใ,只好权称之为ฦ“官制法”。至于说,中国人为什么要把它叫作行政法甚至一些日຅本学者也持此说,恐怕主要是因为,他们对现代法的精神๰还相当隔膜,这种隔膜本身也许并不重要,重要的是由之产生的结果,以及隐伏于这种隔膜之后的文化冲突,由于这种冲突的存在,要消除“隔膜”观念上的和现实中的也๣就格外困难了。这个问题极为重要,留待下面谈。现在先说说被中国学者名之为“行政法”的,究竟是个什么东西。

中国古代所谓的“行政法”的,现代研究者先推之为典范的,乃是唐代一部官方แ颁布的大典:《唐六典》。这是一部有关当时国家机构组织的法规大全,包括国家机关权责划分的各种规定,对后人影响极大。编纂这部大典,固然是唐代中国人的独创。但它所遵循的体例,却是从更早ຉ的一部ຖ典籍中抄来的从这里也可以见出传统的久远。按照这种体例,大典以官职为ฦ纲目,先分为治职、教职、礼职、政职、刑é职、事职六部分,以下再根据当时官职分卷,洋洋大观,颇็具规模。唐以后历代王朝都很重视这项工ื作,并纷纷以《唐六典》为ฦ蓝本制定自己้的官制法典,通常称作“会典”,如明代有《大明会典》、《正德会典》、《万历会典》,清代有《清

会典》、《雍正会典》、《干隆会典》以及《光绪会典》等等。从内容上看,这些会典都是关于国

家机构的设置和职责范围的规定,颇็有些近似今天所谓“组织法”一类法规。从体例上看,它们基本都坚持以官职为纲目,以下分条记述,并附有许多例则,不可谓不达。至于其历史,即便中从《唐六典》算起,这类法典的展也已过了一千年。悠久的历史、众多的文献、完备的体系,这些因素都使我们绝不可以忽略中国古代的这部ຖ分法典。问题在于:《唐六典》也好,明、清会典也๣好,都不过是古代官制法而绝非什么“行政法”。因为,官制ๆ法与行政法是两个完全不同的概念。它们的历史渊源、社会职能和内在精神完全不同,绝不可以混为一谈。不了解这一点,就不可能ม对中国古代的政治、法律制度作出正确的评价,而这对于中国的现代化进程也绝无຀益处。为了说明这一点,我不能ม不从某些现代法的常识出,希望你能耐着性子看下去。

行政法的概念产生于近代,不仅如此,它还渊源于西方。老实说,这是我们的骄傲。我说我们,当然先是指伟大的法兰西──我产祖国。走遍世界ศ,有谁不知道我们的行政法院。这些法院的历史,一直可以追溯到拿破仑一世时代。在过去近二百年时间里,我们的行政法院在我们的社会生活和政治生活里占有无຀可比拟的崇高地位,因为在特殊的历史条件下,它往往代行了宪法的部分职能,至少,它保证了宪法上一些重要条款的实施ๅ。在我们的现存法律制ๆ度中,有一部分非常重要的法律就是由á行政法院适用的,甚至,从历史上看,它们主要是从行政法院的司法活动中产生出来的。大概是因为这些缘故,我们的行政法制度被欧洲、拉丁美洲和亚洲的许多国家所仿效,以至只要提到เ行政法、行政法院,大家就会想到我们法兰西。当然,我这样说,并不意味行政法作为一种近代制ๆ度,只可能生长于法国。如果我们不拘泥于某些外部表征比如行政法院组织等,而着眼于行政法的职能ม、它的内在精神和原则,那ว就应该对行政法在普通法国家的展有一个恰当的认识和评价。

宪法史的研究者都会承认,英国是近代第一个宪政国家,但是,英国没有“成文”的宪法,

也๣同样是事实。之所以说它是个“宪政”国家,那只是因为,它实行了君主立宪制,从而使封建时代的特权被普遍的公民权所取代,无所不能至少理论上如此的王权被权力的分立所代替。说起来是议会至上,实际上是树立了法律的至高尊严。这种尊严不但反映在“法律面前人人平等”的主张里,更表现在政府及其各部门必须按照ั法律行事的原则中ณ。后面这一条叫作“政府守法”,没有这条原则,就不存在“法治”。其实,法治也好,分权也好,本身都还不是目的,它们的目的最后是要确保宪法上的公民权利ำ,使这种权利不受侵害,或者,在受到侵害的时候,尽快得到有效的补偿。

所有近代的宪法都少不了两方面的内容:一是关于政府权力的限制ๆ,一是对公民权利ำ的确定和保障。之ใ所以这倦,就是因为,在这两都当中,有着深刻的一致性。公民固然要“守法”,政府尤其应该“守法”。这不公是因为ฦ,近代以前的国家很少能ม够“守法”,法律也难得规定这类原则,而且还因为,在国家面前,个人记过是势孤力单的和弱小的;相反,对于个人,国家则ท总是强大的,它拥有全套的机构,它的触角伸向社会的各个角落,它的影响无所不在,它最容易侵害公民的合法权益,而使它服从法律又是最困难的事情。这就是所有近代宪法都强调“政府守法”的主ว要原因。

宪法是大纲,是一切现行法的基础,这样说的意思,就不仅是说它据有至高无上的地位,是一切其他法律都必须遵从的原则,而且还意味着,宪法作纲领性规定之后,必须有种种其他法律的配合。如果实际上起作用的法律正好与之相抵触,或者,干脆ะ没有制定出相应的那些具体法律,宪法无论写得如何美妙、完善,也只是些空洞的原则和口号。一个ฐ颁布了宪法的国家,

实际上可以无宪政可言,就是这个道理。这类问题,在诸如行政法一类部门法的领域里,表现

得特别突出。这要是因为,宪法与行政法的关系极为密切。

政府须守法,这是宪法的原则,把这条原则变成施行细则,是行政法的事情。宪法一旦ຆ颁行,制定行政法包括有关的诉讼程序就是很迫切的事情了。因为,政府机关当然主要是行政部ຖ门及其官吏违法、失职、越权、未遵守法定程序、以及因执行公务而致公民或其他官员以损害的事情不但无法根除,而且是多种多样,经常生的。行政法所做的,就是为ฦ人们提供一种可能ม、一种手段,在这类情形生的时候,借助某些有效手段,经由合法的程序,维护自己的权利,获得补偿。显然,没有行政法,宪法上“政府守法”的原则以及各种公民权利的规定往往会形同虚设。相反,没有宪法,全部行政法便无从谈起,因为ฦ,它的使命乃是宪法赋予的,它实际上是从宪法中“政府守法”的原则中派生出来的。正因为如此,我始终认为ฦ,英国的“行政法”制度实际有同样久远的传统,只中ณ由于具体历史的差ๆ异,它的展不同于我们罢了。如果以此为ฦ依据而忽视了行政法在法国之外的展和多样性,那ว是不应该的。我想,这一点你也๣会同意。

罗罗嗦嗦写了这许多,你也๣许会不耐烦,不过,重温常识并不总是件坏事,因为我在中国所见的,正是这种常识的普遍欠缺。

中国古代的所谓“行政法”,粗略看去,内容都是有关国家机关行政活动的,把它名之为ฦ“行政法”似无不可。但是,只要从现代法常识角度去研究一下中国古代法律的传统政治模式的特点,那就不会生这种把古代官司制法混同于现代行政法的错误了。

如上所述,《唐六典》和明、清会典典章一般以官职为纲目写成,这个ฐ现象很值得注意。

一方面,这种作法限定了法典的内容,都是关于官职的;另一方面,这类“法典”的达,正好表明了中ณ国古代国家的完备程度,以及立法者对于官吏问题的高度重视。然而,重视对官吏的管理决不等于奉行“政府守法”的原则,关键要看它的出点是什么。讨论这个ฐ问题时,你不但要牢记我在前๩两封信里谈到的中ณ国古代法的特质,而且还须先明确一个前提:中国古代没有宪法。我的意思是说,古代中国从来不是一个宪政国家,连一丝可能性都没有。在它的历史经验和思想材料中,可说没有任何可以为后来宪政所沿用的东西。这一点,中ณ国与我们西方的历史文化是大不相同的。它从来就是采用集权方式,实行专制统治,所有的权力最后都集中在皇帝ຓ手中ณ至少名义上是这样所谓“公民权利”这类东西是根本没有的,所以,也绝不存在维护“公民权利”的法律。中国传统的法律观我在前几封信中谈得不少。你不妨略略๓回顾一下。这种法律只是皇帝权力的延伸和表现,是实行专制统治的工具。它的权威来自皇权,而非来自人民的确认,因此,它绝不可能成为别的任何一种权力的来源和基础。就此而言,它也只配被人当做工具,而不可能ม是至高无上的主宰。从逻辑上说,把一种只具有单一xiangbao色彩的规范体系看得高于一切,也实在是不可能的。哪怕仅仅只根据这一点,我们就没有任何理由把《唐六典》和明、清会典一类东西看成是行政法。倘若我们从具体内容着眼,恐怕就更找不出“政府守法”一类的东西了。因为实际上,古代中国立法者对官制问题๤的重视完全另有原因。

现代人大都习惯了国家在社ุ会生活中ณ挥重要影响和作用,但这是个现代观念。要挟忱个观念,我们把国家的活动放在“法治”秩序的整体中去看待,至少对包括美国、加拿大等国家的西方都是如此。在欧洲历史上,国家主义、官僚统治的历史大都短暂,这是与中国历史很不相同的地方。在中国,国家集权的专制传统从二千年以前的秦王朝一直延续下来,这种传统对中国人思想、心态影响之大,是你我无法想象的。这个问题下面再谈,现在只说中国这段历史

与古代官制法的关系。

国家集权的统治方式必然造出一大批官吏,这是通例,中国也不例外。皇权固然生要,但它与其说是一种实体,不如说是一种象征,作为ฦ上上下下所有权力的总源泉、总根据,它是官吏们安身立命的基础。但它想维持下去,又不能没有众官僚的精诚合作与努力。一个好的有效率的官僚集团可以把国家治理得很好,相反,如果官僚集团本身已经衰朽、腐败,无论怎样贤明的君主,也๣不可能有所作为。甚至还可能把先人打下的江山丢掉。由于这个ฐ缘故,中国历史上所有的君主都十分重视官僚集团的素า质,无一不在官吏的产生、任用和罢免方面大作文章。中国的科学制在世界历史上都堪称一大奇迹,这就是重视“吏治”描摹结果。制订庞大的官吏法典也是如此,这还不算历代关于官吏活动的种种其他法律,如果把这些有关部ຖ分全部洪一处,它的分量会是相当惊人的。只是,所有这些法律与我们现代法中的行政法并无构同之ใ处。官制法固然是关于国家机关行政活动的“法律”,但是先,古代中国并无独立的行政部门,也没有纯粹的行政活动。政府的一切职能都可以混在一起。其次,即使说官制法主要是关于行政的法律都可以称做行政法的。中ณ国古代的官制法,既ຂ没有宪法哪怕是不成文的作基础,也不包含丝毫有关“政府守法”的意味。它固然是用来“治官”,但决不是因为有公民权利需要保障。从技术上说,它着眼于效率;从价值上说,它维护的是君主的神圣地位。你可以说它是吏治达的表现,但也无຀法否认它导源于人治这一事实。这样一种法律,与作为近代宪法和法治产物的行政法相去何止千万里!

现代一些研究者只看到เ《唐六典》及明、清诸会典是关于国家机构设置、官吏职责方面的法规,就名之为ฦ行政法,这不啻是把两种面貌略似,实质内容绝不相同的东西混而为一了。按照这种推论,吏治就是文官制度,因为ฦ都注重官吏的管理,都依靠“文官”来实现政府职能这

肯定又是因为缺乏常识带来的混乱,这个问题离法律有些远了,暂时不谈;同样,人治也๣就

等于法治,只要同样注重法律的作用。实际上中国历史上的法家,就常被人认为是主张法治的。总之,官制法便是行政法,因此,吏治便是文官制度,人治便是法治。没有比这更糊涂的观念,更混乱的逻辑和更荒谬的结论了!然而,让人吃惊的是,在今天人事法律研究、法律实践和法律宣传的“知识阶层”中,有这类观念的人并不在少数。如果这些人的看法只有纯学术研究方แ面的意义,倒也罢了,因为它们至多不过是一些站不住脚的“误解”而已。但实际情况并非如此,现实总是通过人去塑造的,有什么样的人,也๣就有什么เ样的现实。虽然,许多人乐于强调存在决定意识,可别ี记了,意识也是影响、制约存在的。扔开那些遁词吧,人必须正视自己的责任。

关于中ณ国现行法的实际情形,我不敢说十分了解,但我确知,中国迄今尚未有真正称得上是行政法的实体法和诉讼法。究其原因,怕也不是三言两语可以说清楚的。只要想想中国在建国后几十年的时间里一直没有民法典,大概ฐ不难想见建立行政法制度的困难。因为,就行政法所具有的宪政性质而言,建立行政法更多与政治相关,它是直接用来控制政府权力的。作为宪法上“政府守法”原则的延伸,它显然比一般部门法更高一层。考虑到传统政治和法律观念的独特性质,特别是这些物质对现代中国人的影响,就可以知道建立行政法制度将是多么เ艰难了。

不久前๩,我专程拜访了一位研究宪法和行政法的中国专家在极少数有见地的中国学者里面他可算得上一个,请他谈谈行政法在中国的现状与前景。这使他大为感慨。据他说,他很早就曾提出过制定行政法的建议,但是无຀人理睬。由于没有人了解行政法的性质,没有人懂得这个建议的价值,这个ฐ问题自然很难提到国家重要议事日程上来。在有的人看来,行政就行政呗,为什么เ还要谈法呢?当然,不重视行政法的原因很多,并且大都与特定的观念有关。比如,

有一种流行的看法,认为国家利益与人民利益是一致的,这个一致,当然先是长远的,根本

上的,所以,即或有暂时的“予盾”,也๣都属于“人民内部”的,不宜提交法庭。法律是专政武器,它要解决的主要是“敌我矛盾”,而非“人民内部ຖ”矛盾。这套似是而非的理论曾经长时期地支配着中国人的头脑แ。现在很少有人提了绝不是没有,不久前,此处因书๰破损缺三行,请有这本书的网友这段文字。政治体制改革的知识分子大谈“人民内部ຖ矛盾”与“敌我矛盾”的区分在法律上的重要性,但未必有人深入剖析这些理论,予以澄清。这也许是因为,中国人头脑แ中这一类的东西实在太多,受熏陶的时间又长,许多人虽以“解放思想”自居,却因根深蒂固而不自知。不过,我倾向于认为ฦ,这套理论之所以那么顽固,更主要的原因,是在它的后面有由á长期历史经验产生出来的整套文化心态,这种东西支配人心的力量,是持久而深远的。中国这个国家,有极其悠久的国家崇拜和权力崇拜的传统,中国革命的艰苦性和复杂性无疑更加强了这种传统,很少有人能ม够自觉地反省和揭露出这种民族๣心态的弊害,更不用说予以批判和清除了。依靠法律来限制政府的权限,甚至使政府充当“被告”的角色,向公民提供赔偿,这是出一般中国人想象的事情,可能被认为ฦ:把国家与个人对立起来,不符合马克思主义แ,也不符合社会主ว义的原则和定义。而在实际上,这种做法又是普通中国人“本能ม”地不能接受的。一个老百姓,从他生下来的那天起,所见所闻,只可能ม加强我们上面谈到的那些旧ງ观念。在这种情形下,口头的宣传教育又有什么用呢?何况从来不曾有过我说的这种“宣传教育”。所以很自然,“行政法”这个术语在这里便是变形了的。

例如:在一次学术讨论会上,有人愤愤地问:谁说我们没有行政法?!谁说我们的行政法不达?!难道你们每天不都在跟行政法打交道吗?这里,他所说的“行政法”,不过是历年来各级行政部门制定、颁行的法规。这种东西委实中不少,按他这个ฐ标准,中国的“行政法”岂止是有,而且是达的,而且不仅现在是达的,古代就很达了。我在上面提到的那些现

代研究者的结论不正是这样吗?他们的思想方式一样,标准相同,结论也就自然相近乃至相同。

如果真是这样,现在谈论建设中国的行政法也就毫无意义了,充其量,也只有完善的余地;而且,还可以不排斥ม古代的文化成果,对古代“行政法”进行充分的“借鉴”、“吸收”。然而,对于专制主义的“行政法”,应该吸收些什么呢?是对于吏治的重视?还是以法律手段规定官吏的权责?现在确有人在做这项工作,对他们来说,似乎ๆ有了这些,便真有行政法了。这当然不是什么新东西,因为建国以来,中ณ国领导人就从来不曾放松过干部队伍的建设,也时常开展一些“运动”,清除腐败现象。在此过程中,使用法律手段也是常见的,说起来,这还是古代的传统呢?尽管如此,我还是要说,中国没有行政法。

没有行政法,绝不意味着社会中不存在应由行政诉讼解决的纠纷。在现代世界ศ上的任何一个国家里,这类纠纷都是普遍存在的,尤其是在中ณ国,它的国家权力是无所不在的,前些年,它甚至可以干预普通公民的穿着打扮。按说,由此引起的行政诉讼应该是很多的。我只说“应该”,那是因为ฦ,它实际上不曾生或很少生。那ว么,这类如何解决呢?坦率地说,有许多不曾得到เ解决。获得解决的,主要是通过两种方式,一是政策,二是制度。用政策来补偿普遍的不公正,这是中国的办法。如政治运动中蒙冤受屈者被赶出城市,取消工资,“文化大革命”中ณ成千上万人遭受种种迫害等等,前๩些年,中国领导人开始纠正这些错误,并作出补偿的决定。这就是中国人常说的“平反”和“落实政策”。“落实政策”当然是好事,可毕竟只是政策,而非法律,它既没有法律的强制ๆ性、稳定性,也没有法律的确定性,决定权掌握在领导者手中ณ,他们可以根据信念、良心或客观外界的形势变化行事,惟独不会“近于法律的压力”而依法行事。至于作为当事人的民众,在虽“平反”而“政策”未能很好“落实”的情况下,通常就缺乏有效的办法获得应行的补偿了。最要紧ู的是,中国人并不把这类事情看成是理应由法院依法解决的法律问题。在一般人心里,“平反”也๣好,“落实政策”也๣好,只是领导者纠正以入错误

的表示ิ,谁会去想,这样做是必须的,因为它是人的尊严å、人的基本权利所要求的呢?总之,

中国人的权利ำ观念实在是太微弱了。

除上面所说的普遍不公正情形需要用政策来改变之外,日常生活里侵害公民权益的事一般是靠“制度”来解决的。我所指的是中国特有的一种东西:信访制ๆ度。

我不大清楚是什么เ人,什么时候创立了信访制度。总之ใ这是一种颇有古风的制度。“群众”可以向“领导”或一定的部ຖ门通常是党政机关,有时也可以是检察院、工ื会、妇女联合会等各种机构、组织写信或登门申诉冤情。这种申诉不受时间的限制ๆ,可以无限地越级,直至最高领ๆ导层。表面上看,这种制度似乎给予了公民相当大的权利,其实,它甚至根本不是一项ำ权利。因为这种个ฐ人“越级上诉”并不具有法律的依据。它不是一种司法程序,因而也没有法律上的保障。当然,处理这类申诉可能会涉及司法机构,在我们西方也๣有这种情形,不过程序不同。在我们那里,法院是最终裁é断机关,而在中国,法院却变成了执行机关。之所以如此,是因为中国现存的权力结构非常单一,法院没有我们所熟悉的那ว种独立地位。所以,一些在我们看来只能ม由法院管辖和处理的案件,在中国竟是由á党政机关和社会团体来处理普通中国人有了“冤情”,习惯向党政机关和领导人申ã诉,并不求助于法院,这种情况很可以表明法院在中国社会中ณ所处的地位。自然,另一个原因是缺乏行政诉讼的司法程序。有时,公民想向法院提出诉讼,却苦于无຀人受理。我曾听到过这样一件“怪事”。有一个ฐ公民,因为房产被一个国家所属单位占用,多次提出偿还要求,都被置之不理,法院也一直不肯出面受理此案。最后,这位告状无门的受害者被迫采用了违法手段,先致他人财产以损害,待作为被告上法庭时,再向法院陈述其“动机”,也๣就是他告状无门的苦衷。这类事听来象是笑话,有点荒唐,却是真实生的。类似的故事是不少的,只须ี浏览每天的报纸就不难看到。

信访制ๆ度,由于它不是任何一种司法程序,无论如何也是难以变得完善的。在象中国这样

一个ฐ大国里面,每天生的需要由行政法处理的事情成千上万,即使只有相当小的一部分反映到信访部门,也已经大大出了这些机构的承受能ม力。它们只能就其中ณ更小的一部分作出处理。另外相当一部分便回上诉者所属单位或转送它的上级机关处理。可以想象,在这种“批转”中,申ã诉者蒙受报复的可以性也就大大增加了。实际上,这类情况的确经常了生,报刊上常有披露。由信访部ຖ门直接过问或者上报处理的少数“案件”,通常是被认为有典型意义或是“特别重大”的案件。即使是这类案件的查处,是否迅、得力,也还有很大的偶然性。最好是有重要领导人亲自干预或者说话,或者批示,尽管这些干预ไ和批示本身也有很大偶然性。中国老百姓的命运往往就这样掌握在这些能作批示的人手里,所以,老百姓怎么能不寄望于“清官”,盼望“好人”掌权?又怎么能有主宰自己命运的独立意识呢“?从这里,固然可以看到个人品格的重要更可以见出权力的重要。

在中ณ国,保护公民的另一个途径是“舆论”,我指的是报纸。在中国,报纸的力量很大。如果有什么事,被公诸报端,有关人受到指名道姓的公开指责,那就可以指望很快得到改正了。开始,我是以一种浪漫的眼光来看这种现象的。我以为,象中国这样的国家,古风犹存,只需用儒家所崇尚的教育方法就可以有效地控制社会。后来,我现,报纸的教育作用是有的,但中ณ国报纸这种作用的有效性并不比别国报纸更神奇。它的有效也๣不在于它是一种公共监督力量,因为中国的报纸与其说是公共舆论的阵地,不如说是政府制ๆ造舆论的讲坛。它的力量也正在于此。所以,一篇批评某级政府部门或其官员的文章,只要一经见报,就可以根据此推断,军种批评得到เ了上级机关的认可,对被批评者的“处理”也๣就快了。实际上,报纸上的公开批评与实际的处理有时是同步进行。在一般情形下,批评文章的言词愈激烈,批评对象地位愈高,

这种结果就愈可能生。可见,报纸的这种有效性多半是出于它所代表的最高权力,下级机关

和官僚们怕的正是这个。

从上面的介绍中,你大概已经现,说中国人对应由á行政法处理的案件不闻不问是不妥当的,但说他们有自己的行政法制度似乎又言过其实。信访制度确实可以代行现代行政法的部分职能ม,但它所能做的极其有限,它所采用的方แ式也极为陈旧。它既ຂ不是真正的司法程序,也没有明确的权责划分。因此,行政案件的处理结果如果有幸得到处理的话经常取决于外部的偶然因素。比如当权者个人的性格、品质、能力等等。现在,中国领ๆ导人自己也现,这种制度与现代社会的要求差距太大。所以,制定一部行政法,先是行政诉讼法的呼声引起了他们的注意。必须承认,这是一个ฐ很大的进步。不过,据我曾访问过的那位行政法专家估计,制ๆ定行政法还会有许多困难,因为,其中,不但有大量的技术难题,还要涉及一些重大的政治性课题。此外,就算法典制定颁แ行,建立真正有效的行政法秩序也不会是轻而易举的。除了现实的障碍,观念上的障碍也不能低估。那ว些植根于人们深层意识中的传统的重负如果不清除,且不说很难建立真正的行政法制度,即使有了行政法典也๣可能形同虚设。而要改变那些传统的观念、意识,又不能没有对传统文化的深刻反省和批判。依我看,中国人的传统文化研究,在这方面应该是大有可为的。

忠实于你的朋友l

第五封信

“对中国历史文化的研究愈是深入,便愈能觉出它的独特性。有时你会现,一些在我们

看来是最基本的东西,在那时竟完全阙如。比如,自由、权利、平等民主ว这类在我们极其宝贵的价值,从来不是它因有文化的一部分。我很怀疑,‘传统的创น造性转化’这条路,是否走得通。”

亲爱的比尔:最近实在太忙,我在第一封信里提到的有关中ณ国古代法的两个问题๤,也就是“法治”和中

国法达与否的问题虽然在后几封信中也有涉แ及,却一直没能做下面的论述,更没有作出明确的回答,原来,我打算把这两个问题放到最后去谈,不想你竟如此性急,一定要早些知道我的结论也好,紧ู接着中国古代“行政法”的问题来谈中国的“法治”,我想还是适宜的。至于另一个问题,因为涉及对中国古代法的一般评价,最好能联系中国古代法展的其他特点一并来理解,这就要请你注意后面的几封信了,自然,在这封信里,我也将给出一个结论性的概括。

记得曾跟你提到过几年前中国法学界关于“人治”与“法治”的一场讨论。读了论战各方的一些文章后,我现,不管论战者主观意愿与出点如何,几乎ๆ所有的争论都是围绕着三个问题๤展开的。第一个问题๤是:人治与法治孰优孰劣。这个理论上的评价,其实是要解决一个ฐ纯粹的现实问题๤:今天的中国,究竟应该实行法治,还是实行人治?有人说应实行法治;有人说应实行人治;又有人说,你们这问题提得不妥,社ุ会主义中国,人民当家作主,人治也๣要,法治也要,一切视人民利益而定;也有人从技术上论证人治与法治各具利弊,等等。但是不管争论的各方แ持何种观点,他们都是从自己对“人治”与“法治”两ä词的定义与看法出去肯定或否定,褒扬或贬抑的。因此就生了第二个问题:“人治”,“法治”的定义问题。而从定义出

去评价事物,先就遇到历史,特别是中ณ国的历史。因此又生了第三个问题:古代中国社

会究竟是人治还是法治?理论怎样?实践又怎样?总结了其中的利弊,再来谈现实问题更有把握。解决现实问题๤要先理清理论,走向未来要先把握历史。这样,现实、理论、历史就都搅到一起来了。我所注意的,更多是讨论者的意识、观念,他们的好恶和价值判断。这些也๣不是孤立的、单一的。对于现实的态度,实际渗透着悠远的历史意识。从现代中国人对一些基本问题的看法里,我看到了他们的过去,而从他们的历史里,金又更深刻๑地了解了他们的现在。

人治与法治概念上的区别,似乎ๆ是不言自明的。它固然是一种理论,值得仿真去研究。但它同时又是常识,足够普通人达到某种“共识”。它在中国知识界ศ成了问题๤主要原因恐怕在于在中国悠久的传统中,没有过实行法治的历史,甚至也๣没有使这种历史得以出现的主要条件。所谓条件,主要不是指生产方式,而是指文化。政治学家认为,法治不过是一种统治形式。这我同意;但我更想强调,它还是一种价值。这种价值的实现同样需要一定的文化条件,比如,把法看作是组织和改变社会的基本“手段”,确立法的权威。在我们西方早在古代希๶腊罗马社会,人们已经这样看待法了。至于中ณ世纪,无论它怎样黑暗,却不曾吞没古代文明的这一线光明,虽然至高至上的法被解释成上帝的理性。近代启蒙学者抛弃了上帝,保存了法。新的政治理论就建立在这一文化前提下面。所以严格意义แ上的法治虽然只是近代的产物,它的文化基础却是古代就已经有了。近代西方人所做的,就是了实现法治的政治条件。显然,政治条件是以文化条件为前提的,因为ฦ没有传自古代的那种法的观念,就不会有后来这一种形式的政治解决你不妨回顾一下前几封信中谈到的中国古代法,重温一下古代中国人对法的一役看法。一个时时把法看成是镇压手段、暴力武器的民族,一种认为权力高于法律并且可以随意支配法律的文化,怎么可能在自身中包含实现法治的可能性?一个ฐ受这种文化熏陶,而又缺乏反省意识和批判能力的人,又怎么เ能够对法治这个概念有某种深刻的认识?有些中国学者把是否以法律

为统治手段年看成是区别人治与法治的标准,他们忽略了一个重要问题๤如果“法”不被看作目

的,或者至少,没有与某种终极价值联系在一起,就不会有真正的法治。我这里说的意思有二:第一,在一个独立展的社会里,没有这种文化条件,法治是不会从内部自然生长出来的;第二,一个社ุ会可以不具备上述文化条件,却可以由于其他原因从外面引进法治的理论并把它付诸实践。在这种情形下,法治的建立将会困难重重,即便建立起来,也不会十分稳定,除非逐渐建立了相应的文化条件。

以上讲的,偏重于法治的文化蕴涵。我认为,正是这方面的原因,使得法治在中ณ国历史上没有实现的可能ม,也使现在的中ณ国人难以把握法治的真精神。就说法治的一般形式要件吧。在一个ฐ受过西方法律训练的人看来,成文宪法、权力分立、政府守法、独立审判和合法程序,这些是徇一个ฐ国家是否奉行法治的形式上的标准。这些标准虽然是西方国家先制定出来,并且现在仍然适用于西方แ国家并不是绝对的,但同时也具有普遍的意义แ,在许多非西方แ国家里同样有效。我的说法人们不一定都能同意。因为还有意识形态方面的原因。所以,不妨先把这个ฐ问题置于一旁。我们可以先确立一个最一般的前提,这样才好讨论这个前提就是,法治至少意味着法律对社会的全面控制;这个ฐ意义上的法律,便是全社会的“调节器”,这是讲它的范围。就其效力而言,在法治社会里,只有法才最有权威,一切机构和个ฐ人都要受法律的约束,也就是说,没有任何人或集团能ม够凌于法律之上。我们可以从这个前提出,看看古代中国的政治理论和实践,是不是象有些人所说的,曾有过主张法治的一派。理清这个问题๤,还可以帮助人们认识中国古代的“文化条件”,看其中是不是蕴含了实行法治的可能ม性。

在前面一封信里,我曾提到เ中国先秦时代的儒家和法家。据一些中国学者说,法家强调法律的作用,主张依靠法律来治理国家,这种理论与儒轻视法律,一味指望道德老化和人格感召

的主ว张恰好形成鲜明对照ั。这两ä派的对立与论辩,便是最早关于人治与法治的争论。按这种说

法,法学理论自然是法治理论了。如果这里所谓“法治”只用来指作为ฦ中国古代一种特定的法家政治理论,纵然容易引起歧义,总算还说得过去。可实际上,使用这个词的人从未把它限制在古代,他们以此为据,通过分析法家理论的利ำ弊,来张扬儒家理论的合理之处,以表明他们不赞成“法治”,或者不赞同片面强调“法治”的理由。比如,有一篇文章引述孟子所说的“徒法不能以自行”这句话来论证儒家比法家只注重法律,轻视人的主观能力要高出一筹。说到这一步还不算完,进而理论联系实际,指出“徒法不能ม以自行”的现实意义แ在于,启示人们必须ี注重“司法干部队伍”的培养,以免受“法律万能”之说的迷惑,变得事事迷信法律。这番๘“高论”真令人啼笑皆非。且不说我们通常所说的“法治”,丝毫没有忽视个人能ม力的意思,从另一面说,中国人又何曾有过“法律万能ม”的思想?先秦时代法家固然是只强调法律的,但它所强调的“法”究竟是什么เ?是我们所说的“社ุ会调节器”吗?是能ม够凌驾于一切人之上的至高存在吗?都不是。既然如此,又怎么说得上“迷信法律”呢?中国人迷信过许多东西,唯独没有迷信过法,没有迷信过全面调整社会关系的法。然而为什么有人会如此论断呢?我想不外乎三种可能的原因:其一,依然视法为刑é,因此说不能ม迷信法律,这种可能ม最小。其二,工具意识极强,因而绝不可能接受法律至上的观念。这是传统文化使然,可用以解释许多人的思想、态度。其三,出于切身利益,不愿受法的“非人”统治,因此要消灭任何法律至上的观念。后面这两条互相配合,可用以解释一般中ณ国人对法律至上经常有的反对态度。抱着这种态度,中国的法治如何实现呢?

有人说法治忽视了人,因而不可取。这种看法恐怕也只有中国人才会提出来,至少,“法家”就曾遭到เ过这样的批评。其实,所谓人治,也不是说不要法律,中国历代帝王没有不注重法律的,但中国从来不是个法治社会。因为ฦ它的法律只是君主的工ื具,可以被随意支配,而且

它的适用范围也极为有限。至于法治,哪怕仅仅就其本身说出从来不含有轻视人的意味。从十

二世纪以后欧洲就不复存在让没受过法律专业训练的人充任司法官员甚至法官这种情形。今天,西方国家的法官一定是受过严格专业训练的,社ุ会对法官知识、能ม力、品质的要求一般总是格外苛刻๑的。实际上,人治与法治的不同,主要在于权力与法律的关系,究竟是权力支配法律,还是法律支配权力,一句话,就是法在社会生活和国家生活中ณ占什么地位。如果比较中国人与西方แ人的观念,先看到的就是他们对法的地位的不同看法。不过我还注意到,这个问题๤也可以倒过来看:法治理论中人的地位不同于人治理论中人的地位。这里所说的人和人的地位,跟上面说的人是否受重视不完全是一回事,它涉แ及一个更根本的问题๤,一个哲学问题。具体地说,它讲的是人性和神性的问题。