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名案中的法律智慧第12章

在英国法中,与这种侵权行为接近但更加广泛的,存在着一种侵权行为形式,称为ฦ“假冒”。典型的案件是生在1979年的一个英国案件。原告制造了一种饮料,命名为advocaat。被告也开始生产一种叫“古英国advocaat”的饮料。原告向法院申请禁止令,禁止被告使用advocນaat的名字。此案最后上诉到เ贵族院,笛洛克勋爵了“假冒”最基本的要素:第一,不实陈述,第二,一个交易者在交易过程中做出,第三,该不实陈述的对象是他预期的客户,或者是他产品或者服务的最终消费者,第四,如此行为损害了原告的商业利ำ益或者商誉,第五,对原告的商业利益或者商誉造成实际的损害。在这个案件中ณ,因为原告所使用的名称区别于他人的名称,法官判定原告有权或得禁止令。

本案所提出来的问题处在这两ä个极端之间,过了独占期的外观设计是否受到法律的保护?在法律实践中存在着不同的看法。通常的看法是,如果仿冒者的产品足以误导消费者,或者仿冒者通过不正当的手段仿冒,他就要承担侵权行为责任,这种侵权行为ฦ属于广义“不正当竞争”经济侵权行为ฦ的一部分。

这类案件的难点之处在于:如何确定医院过失与病人死亡之间的因果关系。按照传统的侵权行为法,因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。病人死亡是由于他的疾病?还是由于医院的过失?如果用“如果不是……”尺度衡量,也没有明确的结果。在实践上有时难以确定,在理论上也难以解释,一般而言,这属于事实上因果关系的问题。

法官则倾向后一种看法,他说马里兰法律不允许仅仅基于可能性来判定赔偿,不愿意放弃传统侵权行为法因果关系的规则而创造一种新的侵权行为ฦ形式。而且这种机会丧失方แ法在审判中特别是对陪审团存在着困难。在这类案件中ณ,交给陪审团的证据都是些可能性和统计学上的数据,在审判ศ中使用这些证据又是不可信任的、误导的、易受操纵的和令陪审团迷惑的。法官说,传统的侵权行为也๣依据可能ม性,比如病人死亡的比率是49๗%,医院存在过失,那么他可以得到赔偿,反之ใ,病人死亡比率是5๓1%,医院存在过失,那么เ他就得不到赔偿。这里强调的是疾病导致了死亡,而不是过失导致了死亡。赔偿必须要求有占优势的证据,如果死亡是由疾病所致而非过失所致,那么就不存在着赔偿。而且,如果采用这种新า的生存机会丧失的诉讼形式,无຀疑会增加医疗失当的诉讼和医疗失当保险的成本。

另外一面则是名誉的权利ำ。英国和美国比较而言,学者们的看法是:英国人更注意对名誉权的保护,而美国人更注意对言论自由的保护,也许因为英国人比较保守和传统,美国人比较开明和前卫。英美法中,传统名誉损害一般分为两种:一种是通过“耳朵”的口头诋毁,一种是通过“眼睛”的书๰面诽谤。如今,现代社会已๐经很少有这样的区分。在诽谤的纠纷出现时,往往牵扯到报纸、广播和电视等新闻媒体。网络上言论自由问题๤,现在也开始出现。诽谤的本质在于损害了原告在自身社区中的名誉,使人们误解他或者躲避他。而被告的行为是否是一种侵权行为,其标准就是一个ฐ社会中具有正常思维的成员的看法。就这个案件在美国侵权法中的贡献,则是它区分了“一般人”和“公众人物”名誉权的保护程度。“原告是一个公众人物”是被告常用的一种抗辩理由。也๣就是说,公众人物涉及到社会利益,他们更多地得到社会的关注,因此他们也得到名誉权法律较低程度的保护。电影明星、体育明星、政治领袖、社会名流和财阀巨头,都属于此类。

一个ฐ案件最后上诉到เ联邦最高法院,足以看出它的影响力和重要性。这个ฐ案件是美国名誉损害案件的一个典型,在这个案件中,法官提出了“公众人物名誉权”的概ฐ念。当然,这个案件既是一个名誉损害的案件,也是一个宪法的案件。名誉权保护的是个人在一个社ุ会中的声望,言论自由则保护的是人类的基本政治权利ำ。就案件的性质来说,两者实际上表现了言论自由和名誉损害之间的冲突,而这两ä者都是一个现代社会所不可缺少的东西:前者是通过宪法修正案得到保护,而后者则是通过侵权行为法得到救济。但是,两者之间要取得一种平衡,并不是一件容易的事。

三位勋爵表了对此案件的看法,瑞德勋爵说,邮政局工作人员没有看管好敞开着的地下洞穴,这是错误的。如果他们做了他们应该做的事情,那么这个事故就不会生,这也是清楚的。我们应该能ม够认定他们对上诉人负有注意的义务。然而,上诉人没有能够得到赔偿。

第三部分“薄薄的鸡蛋壳”规则

对于原告的第二项诉讼请求,法官说,陪伴损失的诉讼请求基于一种人身的关系,它的含义แ是:人身关系的一方受到了侵权行为的损害,另外一方แ通过诉讼的方式寻求赔偿。这种赔偿的理由á是他们双方แ之间“陪伴、社交、合作和情感交流”的损失。一般而言,存在着两ä种陪伴的损失,一是配偶之间的陪伴损失,二是父母和未成年子女之ใ间的陪伴损失。就这个案件而言,涉及的问题是父母和成年子女之间是否存在一种陪伴损失的诉讼理由。法官的结论是不存在。法官分析到เ,在早期的普通法中,法律的确承认基于父母和子女之间这种关系的诉讼,但是这种权利要求主ว要集中在两ä个方แ面:一个是子女对父母的“服务”价值,二是父母为子女付出的医疗费用。而且,这里的子女应该是未成年的子女,而不是成年的子女。现代法律的展对普通法的原则作出了许多的修改,这种陪伴损失的诉讼现在基本上不复存在。更重要的是,尤他州的法律也不承认这种诉讼理由。按照先例和尤他州“已婚妇女法”,尤他州的法律取消了配偶之间陪伴损失的权利要求。配偶之ใ间的感情关系比父母成年子女之间的感情关系要亲密,两者最少也要达到平等的法律保护。如果本案允许父母提起对成年子女陪伴损失的诉讼,结果将会是法律的不平等适用。

儿子手术后大脑แ受损,也许永远不会再醒来。父母悲痛欲绝,觉得自己的精神受到了严重的损害,而且他们也不会再有机会与儿子一起享受天伦之乐่,父母以自己的名义状告医院。医院的看法则是,该父母不是直接的受害人,没有资格对医院提起侵权行为之ใ诉。具体的情况是这样的:丹ล尼尔是一个18岁的男孩,他因右手伤住进了被告的医疗中心,在那里接受手术。在手术后的恢复期,他陷入昏厥,昏厥期长达10天,醒过来后大脑严重受损。丹尼尔的余生将需要进行全面的看护。在他昏厥前后,丹尼尔的父母都在医院里看护着儿子。除了丹尼尔本人的诉讼外,丹尼尔的父母也๣以自己的名义提起了诉讼,状告该医疗中心。该夫妇提出的诉讼请求有:第一,被告的过失使他们受到的精神๰损害,第二,“陪伴的损失”,也就是该父母因失去儿子的陪伴而生的损失。初审法官驳回了夫妇俩的诉讼请求,此案件最后上诉到尤他州最高法院。

第八部分“用人不慎的代价”

甲â公司是一个开商,他把工程分包出去,其中一个工程给了财力不强的乙๗公司。乙公司为ฦ了减少成本,又把部分工程分包给了小公司丙公司。丙公司的雇员在工作的时候造成原告的损害。因为丙公司无຀法承担巨大的损失,原告把财大气粗的甲公司告上了法庭。甲公司认为,乙๗和丙公司都是经济上独立的承包商,原告与受害者都与甲公司无关,按照法律原则ท,开商不为独立承包商承担替代责任;但是,原告认为ฦ,甲公司为ฦ了自己的经济利ำ益,故意选择财力弱小的公司,这本身就存在着错误。以公正的名义,开商应该承担赔偿责任。这就是下面这个ฐ案件最简单的描述。我们看具体的案件。

被告是一家开商,是一个价值达1้50万购物中心的所有人及总包商。它将购物中心的铺路工程交由一家叫做松木公司承担,19๗岁的原告就是这家公司的一个职员。被告知道或者应该知道松木公司会把工程转包出去,因为松木公司没有自己้的卡车队。松木公司将工程转给了温索ิ建筑公司,温索公司的卡车司机在工作的时候,卡车正好碾过原告的盆骨,原告的医疗费用为3万5千美金,但温索公司卡车责任保险只有1万美金,而标准的责任保险应该为25万美金。加之温索公司是一家财力有限的公司,原告得不到充分的赔偿。因此,原告将开商告上了法庭,理由是:被告雇佣了经济上无赔偿责任能力的承包商,因为ฦ这个失职行为,被告应该承担原告的损害赔偿。地区法院作出了有利于被告的判ศ决,判决理由á是,一个开商不为一个独立的承包商承担侵权行为的替代责任。原告不服上诉,后上诉到联邦上诉法院第三巡ำ回法院,巡回法官亚当斯代表法院给出了判决书。

亚当斯法官说,本案所涉及到เ的规则是雇佣人与独立承包商的责任关系,这个方面的一般规则ท是雇佣人不为独立承包商的过失承担代理的责任。但是,这个规则也存在着例外的情况,在如下三种特殊的情况下,雇佣人要对独立承包商的过失承担责任:第一,雇佣人对生损害的过失行为ฦ保有控制权,第二,所雇佣的承包商为无能ม力人,第三,履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。亚当斯认为,原被告双方争论的焦点是:被告雇佣一家经济上不能够赔偿损害的公司,是不是属于上述第二种例外?法官认为,新泽西最高法院曾经用长篇大论来分析过这个问题,得出的结论是:“雇佣一个经济上无赔偿能力的承包商”等同于“雇佣了一个无能力的人”,因此属于第二种例外。在那个案件中,主审大法官曾作出过着名的“附带评论”:受伤害的第三人完全是无辜的,但雇佣人却有选择的权力,因此,依分配正义的观念,如果经济上无຀赔偿能力的承包商实施了侵权行为,那么由á此生的损失应该落在雇佣人身上。

就本案情况而言,原告受到เ了终身的残疾,由于独立承包商经济上的无赔偿能力,他得不到实际的赔偿。在这样的情况下,法官觉得有三个方面的理由应该由开商承担赔偿的责任。第一,按照ั法律的精神,事故损失的负担应该由最适宜的当事人承担,而不应该由无助的受害人来承担。在这个案件中,承包商没有赔偿的能力,事故的负担要么落在开商身上,要么落在受害人身上,比较而言,开商是更理想的负担者,因为它是个企业,它可以通过商业活动或者责任保险将该损失消化;第二,按照侵权行为法的原则,谁有权控制导致事故的因素,谁就要承担该事故所生的责任。本案事故原因有二,一是导致伤害的过失,二是过失地雇佣了没有经济赔偿能ม力的承包人,因此,开商有理由承担责任;第三,新泽西法院的一个观点是,谁是事故行为的受益者,谁就应该承担责任。开商雇佣一个ฐ经济实力弱小的承包商,实际上是在降低它的开成本,这是对开商有利的,所以依据这一点,开商也应该承担责任。

法官最后指出,上述三点都指向一个方向,这就是开商要承担赔偿责任,因此修改下级法院的判决,作出有利于原告的判决。

本案法官在这个案件中ณ,至少涉及到了这样两个重要的理论:第一,如何区分雇主ว—雇员关系和开商—独立承包商的关系?第二,如果让开商承担独立承包商的侵权责任,那么它的法律理由是什么?

我们先看第一个问题,法律的基本原则ท是:雇主只为自己的雇员承担替代责任,而不为独立的承包商承担责任,区分两者的标准是:雇主签订合同购买຀了雇员的服务,雇主为了服务而与独立承包商签订了合同。雇员与独立承包商的区别在于,雇员在法律上不具备独立的人格,他所生的法律关系应该由他的雇主来承担,这种观念来自早期手工ื业师傅与徒弟的关系。而独立承包商则是法律上独立的主体,他可以起诉、应诉和赔偿。但是,在实践中,区分雇主—雇员和开商—独立承包商并非易事。传统上的区分尺度是“控制说”,就是看是看一方是否控制着另外一方的工作?现代的区分尺度,则ท是“利益说”,就是看双方的工ื作是否是一儿歌不可分割的整体。在这个案件中ณ,法官持后一种观点,认定:如果雇佣人过失地选择了独立承包商,那么เ他也要承担赔偿的责任,这是雇佣人不承担责任之一般规则的例外,有法学家称之ใ为“非代理的责任”。也就是说,用人失察,用人者要承担过失的责任。

再看第二个问题,这个案件揭示ิ出来的道理是,当受害人得不到充分赔偿的时候,开商是合适的损失承担者,这既ຂ可以说是一种公平的归责原则,也可以视为一种公共政策。早期的判ศ例法很少抽象地探讨公共政策和公平正义แ问题。虽然从法哲学的角度看,法律与正义如同一对孪生兄弟。到了2๐0世纪60่—7๕0年代,法学家和法官都喜欢用公平正义来解释新า的公共政策。有的法学家把这种法律正义观直接追溯到เ古希腊ຘ的亚里士多德。亚里士多德有两ä个基本的正义,一是分配个正义แ,二是矫正的正义。如果张三投资99๗元,李四投1元做买卖,后又挣了100่元,这新挣的1้00元怎么分?如果张三99元李四1元,那么就合乎分配的正义;如果张三5๓0元李四50元,那么就合乎矫正的正义。70年代的法学家把这个分配的争议来解释侵权行为ฦ法的道德基础,在侵权行为生前,张三李四是平等的。张三打了李四,意味着张三获益,李四受损,张三李四之ใ间的比例失衡;为了新的平衡,就需要矫正,法律正好就是这样一个合适的矫正器。本案法官是与这种思潮有关联的,不同的是,法官没有抽象的说教。他分析到了几个法律的基本原则,先,在无过错的两人之间,应该由有能力的人承担责任;其次,谁受益谁承担赔偿责任;再次,谁有控制权谁承担赔偿责任。法官视这些为一种公平。具体而言,法官分析了三个方แ面的因素,即成本的分摊、损失的最小化和受益人消化风险。

第八部分“借用人员规则”

张三是甲公司的雇员,甲公司将张三和他开的车一并出租给乙公司。张三在为ฦ乙公司工作的时候,张三受伤,他应该找甲â公司赔偿呢?还是找乙公司赔偿?谁是出租期间张三的老板?这个案件讲的就是这个ฐ问题。我们看具体真实的案件。

原告是一家叫做清水钻井公司的职员,他为ฦ公司铺设水管。被告是一家设备租用公司,它向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定,被告公司向清水公司挖渠所需要的设备及其操作员,设备和操作员的租借报酬以小时计算。清水公司要求渠深达6英尺,挖掘机操作员警告说,如果如此深的沟渠得不到支撑的话,就会有危险生坍塌,但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后,沟渠坍塌,原告受伤。原告将被告告上法庭,他认为ฦ操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害,而被告是该操作员的雇主,被告因此要承担替代责任。审判法院作出了有利ำ于被告的判决,理由á是:操作员虽然是被告的职员,但在本案中ณ,他实际上是在为清水公司工作,因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉,最后上诉到阿拉斯加最高法院,马修大法官出具了法律意见书。

大法官说,本案件中涉及到的法律问题是雇主对其职员的替代责任。按照传统的理论,如果雇员在履行职务行为ฦ的时候造成了他人的损害,那么雇主要承担赔偿的责任,有时这个规则被称之为ฦ“长官负责制”理论。现代的观点是,一个ฐ企业都有不可避免的损失,雇员过失行为导致的损害,实际上是企业的一种商业成本。因此,一个职员的过失行为导致了他人的损害,企业就应该承担这部分损失。不过,这个理论也存在着例外,本案涉及到的“借用人员规则”就是一个例外。一个公司将其职员借给另外一家公司使用,如果这个职员造成了他人的损害,那么由á哪一个公司承担替代责任呢?一般认为,在这样的情况下,该职员被认为是在为借入公司工ื作,因此应该由借入公司承担替代责任,而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员,仍然由借入公司承担责任。

有时一个职员同时为ฦ两个公司行为,借用规则适用的时候,一般只能够由一方承担替代责任。在这样的情况下,就要确定由哪个雇主ว承担责任?大法官分析了两种判ศ断的尺度。按照ั传统的方法,法院要依据“控制ๆ”因素,也就是职员在履行职务行为的时候,谁控制着职员的行为?其理论根源在于“有控制权的人有义แ务避免损害的生”。但在实际上,两个ฐ雇主可能都对该职员的行为有控制力。比如,一般雇主有权解雇该职员,而特殊雇主有权控制该职员的具体行为ฦ。当法院强调一般控制权的时候,一般雇主要承担替代责任;当法院强调特殊控制权的时候,特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中,一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力,因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。另外一种方法是确定“利益”因素,也就是看该职员的行为使哪一个雇主受益?但是,问题仍然存在,因为在具体的案件中,一个雇员的行为ฦ总是同时增进了两个雇主ว的利益。

在分析了现有规则不足之ใ后,大法官提出了自己的看法。他认为,在借用规则之下,确立“单一”的责任是不恰当的,由此应该引进“连带和补偿的原则ท”。依照这个原则,损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任,而是双重的责任,这个规则的应用虽然并非易事,但它的确直接了可行的方案。大法官引用法学家的观点和相关先例来支持这个双重责任原则。

基于以上的分析,大法官最后的结论是:修改下级法院的判决,回重审。

大法官在这个案件中,并没有给出明确的答案,而是给了法律的指导。这些指导至少涉及到了三个方面的原则和规则ท:第一,雇主的替代责任,第二,借用人员规则,和第三,单一责任和双重责任。对于第一个问题,一般原则ท我们已经在前๩面案件中反复提及,这就是,雇员的职务行为导致了损害,其雇主要承担替代责任,责任的基础早期是基于代理关系,晚些时候是考察商业企业应有的成本和收益,也就是我们前๩面提到的公共政策和公共正义แ。但是,这是一个基本的原则,在实践中,其适用会碰到千差万别的具体问题,“借用人员规则ท”就是一个ฐ例外。后两个问题就是涉及到这个问题。一般而言,借用人员造成了损害,应该由á“工作时实际上的雇主”承担替代责任。如何确定这个ฐ雇主,本案大法官列举了两ä个判断尺度,一是“谁有控制权”?二是“为谁的利益”?但是,这两个尺度在实践中也难把握,因为此类标准同样抽象。因此,大法官中最后采取的“连带责任”或“双重责任”,只不过是一个折衷的办法。这种多方แ面考察认定“老板”的方法,是英国法和美国法共同的展趋势。

上面这个案件是美国的案例,我们来看看英国的情况。在一个196๔8年的案件中,法官认为,确定雇主和雇员关系,可以从这样三个方面来看:第一,雇员同意他将为雇主劳动和相关技术,与次对应,雇主ว给雇员工资或者其他报酬。第二,雇员明确和隐含地表示同意受雇主的控制。第三,合同的其条款与雇佣合同相一致。在借用规则方面,贵族院有一个1947年的典型案件。这个案件的事实是,甲公司雇佣了张三开起重机,甲公司把张三和起重机租给乙๗公司。甲与乙两ä家公司合同约定,张三是乙๗公司的雇员。但是,甲公司仍然给张三开工资,并有权辞退张三。张三工作的时候过失伤害了他人。问题是:谁为张三的侵权行为“埋单”?也就是问:谁是张三的雇猪?贵族院提出了如下的原则ท:第一,甲公司与乙公司的合同条款不是决定性。第二,甲公司负举证责任,来证明张三是乙公司的雇员。第三,如果只是出租劳务,那么租借者是雇主;如果劳务和设备一并出租,那么เ就很难说租借者能够控制设备使用的方式。最后,贵族๣院还是认定甲â公司是张三的雇主,要对张三的侵权行为ฦ承担替代责任。

拿英国贵族院的看法来看上面这个ฐ美国的案件,得出的结论是一样的。美国案件中,大法官回重审,实际上就是对下级法院判决的一种委婉的否定。按照法官们的思路,出租人员和机器设备,操作设备的人员仍然是原来公司的雇员;操作人员生侵权行为ฦ,仍然由原来公司承担替代责任。

第八部分“非代理责任”

雇主与雇员之间替代责任的基础是一种代理责任,也就是说,雇员代理雇主为雇主的利益工作,雇员带来了效益,雇主受益;雇员带来损失,雇主也随之受损。如果某企业主聘请一个独立的承包人,那么他们之间就不存在着代理责任,因为ฦ独立承包人是为自己้的利益在工ื作,而不是为聘请他的人在工作。但是在特定的情况下,企业主聘请了独立承包人工作,即使没有建立其代理关系,企业主也๣要为独立承包人的侵权行为ฦ承担责任,这就是所谓的“非代理责任”。我们看下面具体的案件。

被告聘请了一个飞行员,让他用飞机从空中为ฦ被告的农作物喷洒一种叫做异狄氏剂的杀虫剂๘。这种杀虫剂是一种剧毒物质,比ddt毒性还要高出许多倍。飞行员在喷洒该杀虫剂的时候,污染了原告的池塘、毒死了原告水里的鱼๠、使原告土地价值减损。原告将被告告上了法庭,但是被告辩称,飞行员是独立的承包商,他不是被告的雇员,因此,被告不因为独立承包商的行为承担替代责任。初审法院作出了有利于被告的判决,判决理由也是基于飞行员是具有完全责任能力的独立承包商,不是被告的职员。原告不服判决而上诉,此案最后上诉到阿拉巴马最高法院,萧斯ั大法官给出了判ศ决书。

大法官说,本案所涉แ及的一般规则是:一个独立承包商的过失行为ฦ导致了原告的损害,那么他自己应该承担责任,与承包商签定合同的当事人不承担替代的责任。但是,这个规则也๣存在着例外,比如,如果立约当事人对损害行为人的行为方式负有责任,那么เ即使损害行为人是一个独立承包商,立约当事人也要承担责任。这也就是说,如果一个人雇佣一个ฐ独立的承包商从事一项本质上具有危险的作业,那么这个人不能够使自己免除责任。大法官说,这是阿拉巴马州和其他许多州都认可了的规则。美国侵权行为法重述对这个规则ท的表达是:一个ฐ人雇佣一个ฐ独立承包商从事一项工作,这项工作对其他人有着特别ี的危险,而雇佣者知道或者有理由知道这项工作内在的或通常的危险性,或者,当他签定合同的时候考虑到或者有理由考虑到เ这种危险性,在这样的情况下,当承包人没有采取合理的预防措施ๅ而导致了他人实际损害的时候,雇佣者就要承担损害赔偿的责任。

大法官说,为农作物喷洒农药所引起的诉讼近来经常出现。许多法院都将这类活动视为具有内在危险的活动,或本质上具有危险的活动,因此就使原有的代理理论出现了一些变化,直接的结果便是使被代理人也要为ฦ独立承包商的侵权行为承担责任。大法官认为,阿拉巴马的立法机关将杀虫剂和农药视为危险品,已经通过了成文法来管理其销售、分配和使用。依照立法机关的成文法计划,这些产品必须要在农业和产业部ຖ注册。每个产品都要有标签来表明其毒性程度,并警告该产品在使用时的内在危险性。购买者也๣还要得到许可。飞行员在喷洒农药的时候,还必须持有执照,必须要事先通过农业委员会的资格考试。

大法官说,我们认定:在空中喷洒农药是一种本质上危险的活动,因此,当土地的所有人让独立承包商在他的土地上使用农药的时候,他就不能够使他豁免于责任。我们这样认定的结果就使那些从事特别危害活动的人承担一种严格的责任,而不管他是否尽到了最高程度的注意义务。就土地所有人的责任而言,承担责任的尺度仍然是“合理性”,这种责任虽然不是一种严å格责任,但也要为他设立这样的一种注意的义务:当其土地上存在着危险活动的时候,他就有责任采取预防的措施来保证第三人不受到伤害或者损害。最后的结论是:修改下级法院的判决,回重审。

替代责任的一般规则ท是,雇主要为他雇员的侵权行为ฦ承担替代责任,但是,当侵权行为人是一个独立的法人或者说是一个独立承包商的时候,独立承包商自己要承担侵权责任,雇佣人不承担替代责任或者代理责任。这个规则也存在着例外。在特殊的情况下,雇佣人也要为独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任,在法律上,这种例外规则称之为ฦ“非代理的责任”。也就是说,当雇佣人让独立承包商为他从事危险作业的时候,他并没有将他自己的注意义แ务转让出去,他还要保证独立承包商尽到合理注意的义แ务;如果承包商造成了损害,雇佣人不享有豁免权。当然,这个例外也๣有范围上的限制ๆ,这个限度是独立承包商所从事的活动是一种“本质上危险的作业”,或者说该作业具有一种“内在的危险性”。在本案件中,这种危险作业就体现在空中喷洒剧毒农药,此外,其他危险性作业还涉及机动车的安全保障、公共建筑物中的土地安全和高压强电的安全。

这种非代理的责任,同样出现在英国法中。区分雇员和雇主在维多利亚时代是容易的,因为那个ฐ时代的雇主ว准确地知道他雇员工作的所有层面。但是到了现代社会之后,在实践中有时候很难区分一个“雇员”究竟是雇员还是独立的承包商。典型的“雇员”是律师、会计师๲和计算机专家。1952年,在贵族院的一个案件中,丹宁勋爵曾经提出一个新的区分雇员和雇主的标准,那ว就是“商业整体尺度”。如果一个ฐ人的工作是商业固有的部分,那ว么他就是该商业的一个雇员。一个独立才承包商可以为该商业工作,但是他的工ื作不是固有部分,而是辅助的部ຖ分。以此为基础,我们容易区分贴身司机和出租车司机,职业记者和投稿者。但是,在实践中,该尺度也很模糊。在英国,这种“非代理责任”最典型的案件,实际上就是前面我们专门谈到过的那个“有错没错都得赔”案件,也就是那个磨房主的水淹了矿产主ว的土地的那ว个案件。磨房主ว所雇佣的独立承包商修水库,因为独立承包商的过失没有填充地下竖井,结果导致矿产主的损失。按照替代责任原理,水磨房主不对独立承包商承担责任。但是,贵族院认为,水磨房主修水库是在做一件“本身危险”的活动,他因此对独立承包商承担注意的义务,对独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任,这是一种严格的责任。

在替代责任最后,要对这种案件的归责原则做一个小的总结。从英美法的情况看,美国学者认为,替代责任的法理基础第一是“雇主选择雇员的过失”,第二是“合理分摊损失的公共政策”,第三是“公司活动本身的危险性”。英国学者的看法是,第一,雇主“控制ๆ”着雇员的行为,第二,雇主在选择雇员的时候存在着“过失”,第三,雇员的工ื作是在为雇主的利益在工作。除了雇主选择雇员存在过失论之外,其他的法理基础都将替代责任归为严格责任。在英美侵权行为法的着作中,一般都把替代责任当作成严格责任。在大陆法系,传统上也将替代责任视为严å格责任。以法国民法典为例,从180่4年拿破仑法典到现在,法国侵权行为法一直将过错责任作为侵权法的主导原则ท,有时候称为一般性条款,但是,在过错责任之ใ外,也永远存在着严格责任,在1904年的法典中ณ,严格责任有动物侵害责任,火灾的责任和替代责任。替代责任包括师父与学徒的责任,教师和学生的责任。后来,又加上了产品责任。

第八部分“我为老板而抽烟”

你花多少,老板给你报销多少,你得意;你抽烟把宾馆给烧了,老板还帮你赔偿,你可以得意忘形。这样的事不是每个人都可以碰到,这样福也不是每个ฐ人都可以享。下面这个案件的主人公就是这样的一个人,虽然带点悲壮的色彩。

盖茨克是维格林公司的一个地区经理,他住在原告的汽车旅馆。盖茨克的一切开销,包括住房、生活费用、洗衣和娱乐的费用全部由维格林公司承担。他每天大约上午6点起床,然后去维格林公司下设的餐厅主持工作,从上午7点一直工作到半夜12点或者凌晨1点,此外他24小时随时电话处理他辖区内维格林公司餐厅出现的问题。维格林公司没有限制他工作的时间和地点。盖茨克自称他是一个“一天工作24小时的人”。

那天,大约晚上12点或者12点半,盖茨克和其他三位餐厅同事乘公司的车回旅๓馆。到เ旅馆后,盖茨克和其中的一个同事决定去马路对面的酒吧喝点酒。他们在酒吧呆了大约1个小时,盖茨克喝了4๒杯曼哈顿人牌白兰地,其中3杯要的是双份。其间他们在谈论准备开一家新的餐厅,还询问酒吧服务员如何调酒以及价格,因为ฦ他们想在新开的餐厅里卖酒。大约凌晨1点15分到1้点30分,盖茨克和他的同事离开酒吧回到原告的旅馆。证人证明在这个时候盖茨克行动正常,没有酒醉的迹象。盖茨克回到自己的房间,坐在桌子前开始填写公司设计的支出表格。这种表格要求填表者将每天的开销详细地记载下来,届时由公司偿还给填表者。盖茨克用5๓分钟填完了这份表。在填表的时候,他抽着一支烟。记录表明,盖茨克每天抽两包烟。旅馆的女服务员也证明平时在打扫房间的时候,她现烟灰缸里全部是烟头和烟灰。有时在桌旁的塑料垃圾筐里也๣有烟头和火柴。

盖茨克填完表后上床睡觉,然后房间起火。盖茨克逃出房间,而火势迅蔓延。火灾给原告旅๓馆造成了3303๑60美金的损失。原告的专家鉴定表明,火灾生于盖茨克房间桌子旁的垃圾筐里或者筐旁边,起火的原因是燃烧的香烟或者火柴。火灾后,塑料垃圾筐已经烧成了小圆块,对塑料筐的x射线照ั片也显示存在有香烟的过滤嘴๨和火柴。

汽车旅馆状告盖茨克和维格林公司。陪审团认定盖茨克承担60%ื的过失责任,原告承担40่%责任。初审法官认定盖茨克的行为ฦ不是履行其职务的行为,因此判ศ定维格林公司不承担雇主的替代责任。此案件最后上诉到了明里苏达州最高法院。

州最高法院的斯科特法官说,要确定一个ฐ雇员的事故行为是否由á他的雇主ว承担责任,主要是要看他的行为ฦ是否增进了他雇主的利益。按照代理法律重述的解释,问题的关键之ใ处是雇员是不是在为他的雇主履行职务行为ฦ。其他还要考虑的因素是雇员是否有权利如此行为,还要考虑该行为是否在特定的时间和特定的地点行为。最后,每个案件的具体事实也是要考虑的因素。就本案而言,这里需要弄清的是盖茨克抽烟的行为是不是他的职务行为。法官说,对这个问题法院有不同的看法,一种看法认为抽烟行为不是职务行为,而是他个人的行为。虽然他抽烟的时候他在工作,但是这个ฐ行为并没有促进他雇主的利ำ益。另外的一种看法则认为ฦ盖茨克抽烟是一种职务的行为,只是在其履行职务行为ฦ的同时生了一点点的偏差。而且参考以往的类似先例,盖茨克抽烟的行为可以认定在其履行职务的范围之内。法官说,经过仔细的考虑,本法院接受第二种意见的推理,也就是认定抽烟是在他职务活动的范围之内。合乎ๆ逻辑的结论因此是:一个职员吃、喝和抽烟的行为是在寻找他的舒适生活,这些活动会稍微偏离了他的工作,但是就法律而言,他在得到เ快乐的时候并没有放弃他的工ื作。接着,法官还分析了盖茨克在酒吧与他的同事讨论新开一家餐厅,询问酒吧如何调酒和酒价格,他回到เ房间填开销表,以及每天2๐4小时工ื作的事实,法官认为这些行为都可以视为旨在促进他雇主的利益。法官最后的结论是:盖茨克的过失行为是一种履行职务的行为ฦ。法院因此认定:雇主应该为他雇员抽烟的过失行为承担替代责任。

这个案件又涉及到侵权行为法中所谓“雇主和雇员替代责任”的问题,前4个案件把道理都讲过了,这里惟一的补充是:判决后,盖茨克也许可以自豪地说:我为老板的利益而抽烟!

本书从“杀了你,还是阉了你”开头,以“为老板的利益而抽烟”结尾,目的只有一个,那就是使本书显得“好玩”一点。在最后一个案件的结尾,我为本书做一个简短的结语。

本书๰以英美侵权行为法案件为主题,适当展开,让大家对法律有个直观的了解。“侵权”本来就是一个模糊的概念,从字面上理解,就是“侵犯了权利”,在这个意义上,任何一种违法的行为都是对他人利益的一种侵犯。西方专门侵权法律的形成有人追溯到12-13๑世纪,有人追溯到18-1้9世纪,当然,每个时代“侵权法”的含义แ不完全相同。不管如何理解“侵权”这个概念,有一点则是没有大的争议,那就是说:侵权法是英美法的基础部分。与传统的法律部门关系而言,比如犯罪法、合同法、财产法和宪法等,侵权法与他们相互竞争相互影响共生共长;与新兴的法律部门,比如;行政法、劳动法、环境法和经济法等,侵权法的进一步专业化展诞生了新的法律部ຖ门。从本书๰的100多个案件中,我们可以现这一点,侵权法的范围太广了。正如一个美国法学家所言:我们总想给侵权法一个定义,但是我们总是没有成功,有时候我们扩大了他的内容,包含了许多不属于它的东西;有的时候我们缩小了它的内容,漏掉了许多应该属于它的东西。

本书的案件事实和法官的规则,以及简短的评论,我曾经在《人民法院报;๙法治时代》上连载过,曾经有若干家出版社愿意出版此书,甚至是按照通俗书而不是专业书籍来出版。把法律当作通俗读物来写,并不是一件容易的事情。自古罗马法开始,法言法语就开始不食人间烟火,拿破仑制定民法典的时候就幻想着让老百姓读懂,但是他也没有改变法律远离日常生活的特点。到เ法律展到21世纪的时候,让法律真正还原成生活本身也只能够说是一个ฐ神话。本书中,第一部分的内容是真实的案件,第二部ຖ分是法官的规则ท世界,第三部分是我的评论。这最后一部分,这次结集出版的时候我做了很多的补充,总希望越法律规则来通俗地和深入地讲解法律。是否能够做到เ雅俗共赏?我自己心里也没底。但是希望如此,因为我相信,法律故事也好,法律案例也还,法律规则也好,法律原则也好,法律政策也๣好,都有着共同的来源,那ว就是社ุ会生活本身。正如同,“夏娃送给亚当一个苹果”,神学家现了“原罪”,道德家现了“羞耻”,文学家现了“爱情”,法学家现了“婚姻”,不管是哪一个ฐ专家,他们的理论都来自那ว个圣经的故事:夏娃摘取了智慧树上的果子给了亚当,人类有了智慧,人类的历史就由á此展开。

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