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新波斯人信札第3章

子女的要孝敬父母,做臣子的要忠于君主,等等,并无຀宗教神秘色彩。而且,与其他东、西方古代民族主要体现在宗教信仰中的道德训诫不一样,在中国古代社会,礼是无所不在,无所不包,无所不能的。从进最细小的个人言行举止,到最重大的国家政治行为,一切都可以用礼来解说、描述、评判它是包罗万象的规范体系,并有与之ใ相配合的整套礼节、仪式,极其繁复、琐细。我不知道那此聪明智慧的中国人天天生活在这种繁文褥节之中会有什么感受。难道他们竟不嫌烦琐吗?他们有时不会茫然不知所从吗?当社ุ会把某些道德要求具体化为ฦ琐细的规定,因而创造出一种道德制度

的时候,在来历的道德诫律之下,还有那种感人的生命活力吗?我有时也想,明出这套繁复

无比的礼需要花费多少的聪明才智,而已经定型了的礼又要束缚多少智慧,扼杀多少天才啊。深入研究一下就会现,作为一种伦常体系,古代中ณ国的礼具有两个显着特点,那就是它的血缘性和等级性。

血缘意识的达乃是所有原始民族所共有的现象,因此,问题不在于中国古代的某种制度具有很强的血缘联系的色彩,而在于一种以血缘意识为核心展出来的社会理论和社会制度,竟能长时期地存在,并对社会生强烈的影响。

血缘意识产生于家族组织。古代中国人的血缘意识实际上源于强烈的家族意识。达的家族意识正是中国传统文化的一个突出特征。这个题目很大,涉及人类学、历史学,也涉แ及社会学。从前一方แ面来说,由á于中国早期历史的独特性,它的家族组织相当完好地保存下来,并转化为一种新า的社会组织形式。这一点与欧洲的历史大不相同。礼的规范,以及关于礼ึ的一整套理论,都是从这段历史经验中ณ产生出来的。从后一方面说,春秋战国以后,家族虽然不再直接与国家政权叠合,却也不单纯是由á血缘关系联合起来的自然组织。作为一种重要的社会基本单位,家族具有组织、管理、生产、消费、教育乃至行政,司法等多种社会职能ม。在这种社会里,一个人如果不是隶属于某个家族的话,那就难以在社会上立足。原始时代,这种压力完全来自自然,而在文明程度相当高的古代中ณ国社会,这种压力则是人为的,社会的。礼ึ,作为一种规范、一种信仰、一种价值体系,正因为有这样一种现实的社会基础,才可以历久而不衰,于社会、人心产生巨大而深远的影响。

礼ึ以血缘关系为基础建立起来。礼ึ所调整的是人与人之间的关系,而人际关系总是复杂的、

千变万化的。如何把握这些关系呢?中国人确立了五种基本关系:君臣、父子、兄弟、夫妇、

朋友。他们把这几组关系推而广之,使之具有极为宽广的涵盖面。变人,人际关系无论怎样复杂,都可以按同一原则──尊卑有序、亲疏有别的原则去处理因为ฦ,从血缘上看,人都有新疏远近的区分;从地位上说,人又有瘭卑上下的差ๆ异。血缘与地位的差别决定了人与人之间的不同,这种先是自然产生的差异,在中ณ国人看来也决定了人们之间的社会关系。因此,对人不可以一视同仁,而要以血缘和地位上的差异区别对待:亲近者以亲近待之,疏远者以疏远待之;尊贵者以尊贵待之,卑贱者以卑贱待之。礼ึ的作用就是要求使每个人恪守这一原则,安于本分,举止言行符合自己的身分地位。这样做的结果,一种理想的社会秩序即可以实现。他们认为ฦ家与国是相通的。家政与国政只是范围不同,原则都是一样的。比如说,子女应该孝顺父母,把这个ฐ准则移用于国家,就变成臣子应该忠于君主ว。换句话说,君臣关系、官民关系都可以依父子关系推演。所以,老百姓把地方แ官叫做“父母官”;如果有人谋杀了自己้的“父母官”,按照法律,就要区别于普通谋杀罪,更加从严治罪。当然,礼并不是一种单纯的政治工具,它还是一种普遍的信仰,一种价值体系,它在中国人心目中ณ的地位是无可比拟的。它不但主ว宰着每个个人的生活,而且支配着国家的政治活动,自然也、深深渗入到古代法律之中。

礼对于法的支配,大致表现在两个方แ面。一是以礼ึ的精神、原则ท支配法律。它的主要表现,是使法律的制定、适用和解释都符合礼ึ的原则。比如,汉代大儒董仲舒,他审理案件并不以当时的法律为凭,而是依据儒家经典──孔子撰写的《春秋》。据中国史书๰上记载,经亿这样审理的权威案件有数百件之多,深得皇帝赞赏,因此颇为流行。董促舒的弟子和一些同时代人也擅长此道,因而赢得了很大的名声。关于这段历史,现代研究者有这样一种解释,说只因当时法律制度尚不完备,无以适应社会需要,所以才出现这种情况。这个解释不无道理,但是我想,以儒家经典作判案依据,不是也๣恰巧证明了中国古代造法的事实,反映了中国古代法与礼的特

殊渊源么?文化的创造实际就是选择,对于一个民族来说,选择不是随心所欲的。从董仲舒一

类人的选择当中,不是可以见到这个民族的价值取向吗?说起来,唐代法律已经相当完备,但据古书๰记载,引“经”断狱的风习๤一直到那时还不曾消失。这也是能够说明问题的。

中国古代法经过汉代以后历代儒者们的再造,展,形成了一套完整反映礼的精神的法制。这实际上意味着,礼ึ的原则ท法律化、制度化了。以唐律为例,它一开头就列ต举了十条罪名,称为“十恶”,按照法律,这些都是不可赦免的重罪。“十恶”里关于家庭伦常的就占了一半,另外几条主要是政治方面的,但也都在礼的范围内。为什么要作这样的规定和安排,法典制定者说得非常明确。他们认为,“十恶”是最严重的犯罪,因为它们从根本上违背了礼“亏损名教,毁裂冠冕”。至于一般普通的犯罪,也都要根据双方แ地位,也就是亲疏远近,尊卑高下的关系来处理这样,一种行为是否认定为犯罪,如果是犯罪,应该给以何种刑罚,都要根据双方不同的地信、身分而不是公就行为ฦ本身来确定。比如,子女被认为有违孝道时,父母行使惩罚权,这当然是既合“礼ึ”又合“法”的。但是如果因此伤害甚至致死自己的子女,只要是不是毫无缘由,通常反会受到法律的保护而不是制ๆ裁。反过来,如果父母控告自己้的子女,那就无຀须提出什么证据,父母的身分就是最有权威的证据,特别是控诉“不孝”一类的罪行。这种罪行招致的惩罚极重,罪名本身却又异常含混,因为ฦ任何使父母包括祖父母不顺心的事都可以被说成是“不孝”。至于官府方面,对于父母千子女时所请定的罪名乃ี至处罚,原则上是一概照准。相反,除了几种属于直接危害国家的犯罪以外,子女不得千自己的父母也包括其他尊亲属。因为那ว是以下犯上,是对尊亲属不恭敬的表现。如果子女竟敢公然顶撞乃至斥骂父母、祖๢父母,那就是严重的犯罪了。对于这种犯罪,最严厉的惩罚是绞刑。这实在让今天的人难以理解。

上面讲的主要是父母与子女之间的犯罪,其他亲属之间的犯罪另有规定,罪名不同,处罚

各异。但有一条原则是共同的,那就是必须按照双方的地位,依据礼的要求来处理。原则ท是明确的,要很好地做到这一点却不容易。中国人家族意识达,亲缘意识强烈,亲属关系划分极细,称谓也十分复杂,相应的礼ึ节、仪式和义务更是不胜繁琐,对于这些东西,法官在判案定罪时必须一一分辨清楚,当然不是件轻松的事情。因而不但要有法律上的明确指示ิ,还要有专门人才或部门的有效配合。魏晋时候,中国古代法展颇为迅,变化之ใ一就是把表明亲疏远近关系的“五服图”收入法典,放在篇,以备司法官员参考。但是,这还不能完全解决问题๤。因为实际上的亲属关系繁复多变,有时仅有一般的礼的知识是不够的。这时,案件的审理就可能中ณ止,先移交礼部中国古代中ณ央政府的一个重要部门裁定,然后再依裁定作出判决。从这个简单的例子可以看出,礼对于法的控制是多么深刻๑、全面。

礼支配法的另一种方式,是直接把礼的规范变成法律规则。在中国古代社会的特定情形下,实现这一点并不困难。我们看到,礼与法都是即定的伦常纲纪和行为规范,二者之不同在于礼是禁恶于未萌之前๩,法则ท是惩恶于已然之后。就是说礼是预防性规范,法是惩罚性手段。这与我们对道德和法律所作的区分显然不同。我们着眼于规范的效力,认为违反纯粹的道德规范可以不受国家强力的制裁é。而在古代中国,法只是单纯的暴力手段,本身并没有独立的地位,它总是依附于一定的规范上面。这个规范可以是帝ຓ王的意志,可以是长官的命令,也可以是礼的规范。这一点取决于特定的历史背景和社会条件,取决于一个民族๣的价值取向。关键在于,就礼与法的各自性质来说,始终存在着一种可能性,即把礼与刑结合在一起,在礼的规范后面加上一个ฐ罚则,然而附加了刑罚的道德戒条实际上已不复为道德,而是法律了。这种情形确确实实出现了。根据法,这种行为不但要招致道德上的责难,而且要受刑罚惩治。类似这样的规定,在中国古代法典中可以找出无数来。在中ณ国人看出,合于礼的,当然就是合法的;违背了礼的,

就肯定是法律所要惩罚的。礼与法就是这样相互配合的。面对这种情形,一个现代研究者想要

找出法与道德的界线恐怕是徒劳的。这并不是因为,某些我们今天认为是道德的东西,当时却具有法律的性质,而是因为,当时的法律可以被用来全面地执行道德准则。在中国为ฦ眼中,道德只是些外在强制规范,它不但可以支配法律,而且可以取代法律。他们的法实在简单,地位低下;相反,他们的礼却是那样繁琐细密,至高无上。也๣许就是因为这样,他们才无视道德与法律的界ศ限,把两者混淆在一起,统统放在“礼法”这么一个笼统、含混的概念下面,造成古代中国虽有法而并无“法治”,种下了“权大于法”,以人治代法治的根子。

礼支配法这不过是问题的一个方面,实际上,中国古代社会的全部思想、学术和制度都与礼ึ有着或深或浅的渊源,因此,人们称中国传统文化为“礼教文化”或“伦理文化”。这是中国传统文化的独特性,也是它不能ม适应现代展的需要,终于变得过时的根本原因。因为所谓近代思想体系,仅仅是因为它们尽可能地变得“中性”,才一步步接近于科学,具有某种恒久性。罗马法可以被后人所继承,应用于一种新的社会环境;我们西方แ的许多典章制度更不用说各类科学、技术可以为世界其他地区的人们广泛接受,都是因为这个缘故。而在古代中国,有政治而无政治学,有法律而无法律学,有经济而无经济学。数千年间建立起来的文明制度,竟然会在极短的时间里就变得陈旧、过时,甚至不得不被人彻底地否弃,不也正是因为它们太缺乏这种“中性”色彩吗?

说到这里,你可能会提出一个问题:这里说的都是中国古代社会法的情况,那么,现实又如何呢?是的,就象抽刀不能ม断水一样,历史不可能裁断,更不曾完结。在现实中,通过周围生的事情,我常常瞥见历史的影子。在昨日的历史和今天的现实中,确有一条斩不断ษ的线在我眼前晃动。

数月以前,我在一位朋友那里年历到一份剪报,那是两年前的一则ท消息,说某省人民代表

大会代表要求制定一种惩罚婚姻关系中“第三者”的法律。这个“消息”着实让我吃惊。然而更让我惊讶的是,在那ว以后不久,我看到了另一则“消息”,说中国现已有六个省通过了这样的法令、法规。这并不是因为,中国现行宪法,婚姻法中ณ有可以作这样理解的条款,只是因为在中国,法律并不具有至高无上的权威แ性,中国人常常不把法律放在眼里。甚至一个单位都可以制订一条“土政策”,对婚姻法上规定的结婚年龄加以限制ๆ。这种情形虽然很普遍,却从不曾风有人根据婚姻法或宪法提出诉讼。且不说中ณ国人并不以为这是重要的法律问题,法院对这类诉讼也不会受理。我到中国以后接触过不少审判材料,就是没有碰到过一起宪法诉讼,甚至极少有人在申明自己้的权利时引述宪法条文。以前,我不明白其中的奥秘,现在我渐渐懂了。西方人的观念、生活完全可以用法律词汇来描述和解说,而对中ณ国人来说,这是绝对不可以的。他们固然制定了不少的法律,但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且,情况往往是,制度是现代的或接近于现代的,意识则是传统的或更近于传统的。上面提到的,只是一个极端的例子,但也很能说明问题。因为认为法律应该干涉แ个人道德生活的,绝不是几名代表,而是代表身后的无数民众。既然立法者是如此,民众是如此,司法人员的情形就可想而知了。仍以婚姻问题๤为例。据说,有过不少这样的情况,夫妻反目、分居已逾十几年乃至几十年我就听说过一个过二十年的,离婚请求还总是被法院驳回。理由是“尚有和好可能”,实际却是司法人员的道德意识在起作用。因为ฦ这个诉讼者,是出于一个“不道德”的目的如“见异思迁”之类而提出离婚的。在这种情形下,另一方当事人所谓“受害者”把不同意离婚看成是一种有效的“报复武器”“我也不能让你好过”,司法人员则ท把不判决离婚看成是对于“不道德”行为的惩罚。其实,没有法院的阻挠,当事人就已经十分难捱了。如果他或她是一个ฐ国家工ื作人员,那么,除了来自社会的谴责和良心的自责以外,他或她还要承担行

政方面的压力。

他或她所爱的人可能会被调离,本人的升迁可能受到影响,甚至,他或她可能因此受到基本种如幽灵般跟随他或她一辈子的处分。这种事情今天正在减少,但还远未消เ除。中国人过去习惯以政府和法院来贯彻他们的道德,今天也还不曾使这种传统根绝。中国人对家庭抱有神圣的感情,这是可以理解的。但是不惜动用各种力量来保护家庭,而不问婚姻质量如何,双方感情如何,这是不可取的。虚有其表的“家庭”的外壳包裹๥着的如果是两ä颗๣破碎的心,对个人固然绝无幸福可言,对社会应该说也是弊多利ำ少。

由上面谈的,我又想到เ“伦理法”的另一重要遗产。在法字前๩面加上伦理二字,无非是因为,这种法以特定的道德体系──礼为归依。这样做的结果,就使得各种现实的利ำ益不能展露出它的本来面目,而是被扭由,以便去适应特定时代的道德偏见。这不但降低了法的重要性,而且极大阻碍了社ุ会的展。因为ฦ,承认各种现实的利益及其冲突,加以合理的解决,这是任何一个ฐ社会得以迅展的重要条件,至少,近代社会的展就是如此。比如,达的契约观念和普遍存在的契约关系,不但是我们的社会迅展的前提,而且也是一个现代社会的一般标志。契约关系假定,人们是平等的、独立的、自主和有理性的,他们可以代表自己的利益,有效地表明自己的欲求和意志,并且有能力作出允诺和承担责任。把这种假定变成为ฦ现实,承认不同利益的存在,承认它们的合理性,然后为个人最大限度的选择自由á,帮助他们合理地实现自己้的利益。这是近代社会完成的伟大变革,也是历史的进步所在。现代法律最重要的一些分支只是因为要调整契约关系才能ม够存在,如民法和商法。任何一个现代社会都有这些法律,中国也不例外,尽管中国的民法典刚刚ธ制定,并且也๣谈不上是完备的和出色的。不过,给我印象最深的,不是中国社会的现行法律,而是它的观念和意识。应该说中ณ国现行法律的精神

完全是现代的,因为它不是中国传统固有的,而是从西方แ移植的、外来的。引进这种现代法律,

自然有助于冲击旧的观念、意识。只是,仅凭法律条文不中足以改变民众的意识,创น新意识比改换制度更为ฦ艰难。因此,不管这几十年中国社会怎样“天翻地覆”,也不管政府颁行了多少种现代法律,与现代精神相悖的观念、意识依然可见,有些甚至还很流行。就说契约关系与民法吧。一百多年以前,拿破仑一世颁布了我们的第一部民法典,二千多个ฐ条款,其中有一半与契约有关,而今天,法典中修改最少的正是这部分。这说明,我们的契约法大体上能够满足社ุ会的要求,表现在法典中的个人主义和主观权利的原则也依然有效。那么,这样一种性质的法律在中国的命运又是怎样呢?无疑,中ณ国人对体现在法律上的个人正当利益和主观权利是漠视的。中国的传统是秣我轻利ำ,义与利ำ的差别被看作是君子与小人的界ศ限,君子以义แ为ฦ重,小人以利为先,见利ำ忘义,中国的礼则只强调“义”,绝不承认“利”的合理性,更不鼓励人们在“利ำ”问题上算计得太清楚。你难以想象,中国人对我们理直气壮坚持的个人正当权利ำ是多么隔膜,多么怀疑和不解啊。讲利润,重核算,肯定个人利益和物质刺激,这在几年以前还是不可想象的事情。当然,他们对这些东西的批判ศ并不以“传统”为ฦ武器,而来自“马克思主义แ”,来自“社会主义原则”。指责的也不是一般的西方แ文化精神,而是资本主义精神。其实,只要稍稍留意一下,就会现,不管使用什么เ样的词句,也不管自称是什么理论,这几十年中国最流行的思想并没有脱出古代“义利论”的框框。中国人注重道德,强调理想,这并不是什么坏事,关键在于,它的这种作法并不是以对传统的批判作为前提的,相反,它是受制于传统的。空有理想与热情,非但不注意人的正常需求,反而以道德和理想来排斥这些需求,时间一长,难免造成普遍的虚伪。一如古时“礼”的命运。人们依然称颂高尚的理想,但在心里却不再信仰它们了,剩ທ下的,是千方百计谋求私欲的满足。又由于这些欲望没有为社会充分认可,甚至不为法律所同意,人们还可能采用种种既不合理又不合法的手段去满足私欲。实际上,换一种环境,这些个人的欲望是可以指望通过合法途径得到正常满足的。当然,中国古代社会做不到

这一点,因为古代法根本不具有这种职能。当代中国法能够这样做,但是现代中国人的意识却

不那么“现代”。在应该建立契约关系的适用法律的场合,他们宁愿建立另一种关系,以一种他们更习惯的方แ式去处理。比如我曾提到过的人情大于法律的情形。今天,这种情形还很普遍。你只须翻看一下每天的中国报刊,就可以获得足够的资料。

这封信写得不短了,就此驻笔。你是否认为,“传统意识”包括其他社会条件与“现代法律”之ใ间的不平衡是现今中国社会和中ณ国法制现代化亟需解决的一个重要问题呢?静侯你的回信。

忠实于你的朋友l

第七封信

“中国古代‘富贵合一’的传统,造成了普遍、彻底的不平等。礼就是最系统的不平等理

论。多半是由á于这样一种传统,中国人至今仍徘徊于等级身分与绝对平均的两ä极之间。”

亲爱的比尔:关于礼与法的结合,上封信谈了“伦理法”的一面,这一点由礼的性质所决定。同样,下

面要谈的“特权法”或“等级法”也๣由此而来。

作为ฦ一种观念体系,礼的最大特点是“另异”。用今天的话说,就是肯定和强调不平等你我如果生在十八世纪更不用说在那以前๩,把“人人生而平等”一类的理论拿来向中国人宣讲,那就不仅会被视为异端邪ิ说者,只怕连作人的资格都会被取消。中国人似乎生来就相信,人与人之间是没有平等的,道德是亲疏远近的差ๆ异,其次是尊卑高下的不同。这种差异往往是与生俱来,并且一辈子不会变的。至少,父子、兄弟一类关系就是如此。这差ๆ不多成了中国人的第二天性,虽然不是生来就自然获得的,却是生来就被反复灌输、强化,最后竟植根于人心,几乎ๆ没有消除的可能了。这样一种根深蒂固的不平等意识,来源于他们的传统、习俗和现实的社会结构,在理论上则ท可以说是源自“礼ึ教”。因为,“礼”正是古代中国最完整最系统的不平等理论。

为了节省篇幅,恐怕我不能向你详细述说这种理论,我想,只要指出它的一两个特点也就够了。

先,礼所肯定的不平等以亲子和性别ี的自然差异为ฦ基础,同时又不只限于家内的血缘联

系,而是把同一种原则扩展到社会生活的所有其他领域,从而建立起一种包罗万象的不平等理论。其次,礼的这种不平等极为彻底,乃是一种“富贵合一”的不平等。就是说,一个人如果有了权,那就必定有势,从而也会有钱。反过来,有钱人也一定会变得有权有势,否则他就不能保证自己始终是有钱的,而且,只是靠钱未心能使人得到需要的一切。与金钱相比,权势显然更为重要。后者是政治特权,根据礼,政治特权又转化为经济特权、享乐特权,我把这叫做“富而且贵”的传统。这种传统植根于中国古代社会的实际结构之ใ中ณ。礼,作为一种规范体系,同时也作为一种价值体系,不仅反映了这个“实际”,而且也塑造和强固了这个ฐ“实际”。这与我们欧洲的历史颇有些不同。在我们的历史上,即便是最注重等级的中世纪,富和贵也常常不能一致。这种不一致显然增加了社会的流动性和开放性。实际上,古代和近代的政治革命往往正是富与贵斗争的结果。我想,我们的文明和中国文明之ใ所以有这样不同的历史命运,大概与这两ä种不同的传统很有关系。

上面对中国古代不平等的叙述是不是给了你一种偏激乃至过于极端的印象?难道中国古代的不平等就是如此彻底,以至不可能有某种形式的平等意识潜藏于其中?我想,大致可以这样认为。如果我们注意到,在中国历史上,家与国的分离始终没有完成,而且,中国人从来也没有过一种类似于基督教那样的“个人的”宗教,我们就可以对这样一个结论更有信心。尽管是这样,我还是想补充一点:中国既有如此彻底的不平等理论,当然不可避免地确立了自己的对立面,只不过,这个对立面不是我们所说的平等,而是平均主义。我之所以把它区别于平等理论。就是因为,它仅仅是一种社会理论。它要求大家一切平均享有,这只是对于礼所维护的极端不平等的反抗。但它又远不及礼来得彻底,因为它同时不是一种哲学理论,没有本源的根

据,只有不满于不平等结果的冲动,是一种反“极端”的极端主张,积极中的消极显然可见。

这种东西不仅不能与我们近代的平等理论相提并论,就是与古代自然法学说和中古基督教中ณ的平等理论,也无法相比。所以很自然,中国历史上的平均主张,从来不可能取消等级,就连最激进的太平天国革命也不能例外。更多的,倒是等级制与平均主ว义共存。承受了这种传统的中国人,对于真正的平等理论缺乏深切的了解,常常把平均看成是平等,结果保存了更多更大的不平等让我们看看古代的不平等理论对法律的影响吧。

中国古代法与礼互为表里,实际上法附于礼,是礼的“帮凶”。这样的法当然要处处符合礼的精神,反映礼的要求与特点。我把它叫做“等级法”、“特权

法”,就是因为它充分反映了礼的不平等特点。

上封信谈“伦理法”时,已经就家内的不平等谈了不少,所以,这封信想只讲家外的不平等,社ุ会的不平等。比如,社会被分成许多不同的等级,等级之间有严格的界限,不得逾越虽然身分的变化在一些等级之间是许可的,但是至少在身分确定的情况下不得逾越。现实的等级结构被礼用各种行为规范和极其繁复的礼仪确定下来,这些规定极为具体,就连住宅的式样、大小,衣服的质地、颜色、样式、饰品等都有详尽的规定。目的是要让人从一栋房屋的式样、开间大小,衣着的质地、颜色、丧葬的规模,坟冢的大小,出行随行人员的多寡和乘๖轿的规格等等,一眼就看出主人的品级高低。总之,一个人从生到死,从吃饭到เ穿衣,事事都离不开礼,对于有地位的人来说,事事都有这因繁琐的规定。违反了这类规定,从原则上说视同违法,严重的须ี受处罚。这方面的内容很多,情形也比较复杂,我这里只能略为地提到一些。下面,我想比较集中ณ地谈谈中国古代贵族、官吏的法律特权,比较而言,这个问题更有代表性。

中国古代的官僚制度端于秦,而贵族、官吏得以享受法律上的种种特权,这种传统肯定

要更早,周代以前有“刑不上大夫之ใ说”,这大概是流传下来的最早ຉ的优遇贵族、官吏的原则。春秋、战国以后,随着官僚制度的达,古代法的展和成熟,贵族、官吏的特权法也愈来愈详尽、完备了。到了唐代,终于蔚为大观,并对以后各朝立法生深远的影响。显然,我们有理由把这种对贵族、官吏予以优遇的做法看成是中国古代法的一大传统。这种传统的形成当然与礼有密切关系。但它同时也是前๩几封信里提到的国家崇拜、权力崇拜的反映。我们不妨称之为“官位崇拜”。官之所以为人崇拜,除了礼为它的信念上、价值上的依据以外,更重要的,是在中ณ国古代社会的现实之中,官位是一种神通广大的东西,它可以为人带来财富、荣耀,不仅本人享有,而且夫荣妻贵,福被儿孙。因此历来是令人敬羡乃至崇拜的。至于统治者,肯定官吏的特殊地位无疑是切合他们切身利益的。就下属官吏而言,大权在握,可以无຀所不为,却又没有民众和其他人的有效监督,这就必然走上以权谋私一途。这是通例。又由于,古代政治的根本乃是“吏治”,国家治理得好坏,全看这帮贵族官吏。皇帝本人便是最大的特权者,他给予臣下各种特权,无非是要保证臣属对上的“忠心”。这些现实的利益恐怕比“礼教”本身更重要,更有力。

要历数中国古代贵族、官吏所受的各种优遇几乎是不可能的。这里只能就其中ณ一两种基本原则、重要制度简单谈谈。

按照ั“礼法”,贵族、官吏除了自己้可以享有种种特权之ใ外,还可以使亲属也分沾这些特权。这是一个点,在这个点上,家庭的身分与社会的身分就汇合在一起了。中ณ国有句老话:一人得道,鸡犬升天。说的就是这种情况。一个ฐ人无论是成功了、走运了,还是失败了,倒霉了,

荣辱得失都必定把家属牵扯上。这恰好反映了前๩面提到过的“血缘意识”。也可以说他们富于

等级秩序的道德意识被制度化、法律化、条文化了。

所谓“刑不上大夫”,这句话的意思当然不是说对贵族、官吏不能处罚,而是说不能ม不加区别ี地用刑。而所谓区别,无非是指官、民的差别ี和品位的高下。同一种行为ฦ,由于行为人的身分、地位不同,就该有不同的处理,适用不同的法律。这方面最重要的制度怕要算“八议”、“官当”了。

“八议”是关于贵族๣官僚们犯罪时减免其刑罚的制度。它的渊源极其久远,但制度化却是在魏晋以后。中国古代最着名的法典《唐律》中就有这一条,而且,以后历朝的法律都沿用了这种制度。具体说来,“八议”包括议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾等八项,用现在的话说,有资格入“议”的不外皇亲国戚、贵族๣官僚者流。这类人犯了罪,可以适用“议、请、减、赎”等办法。也๣就是说,可以适用一套特别的程序,除本人可以不出庭,不受刑讯之ใ外,还可以享有其他各种特权,包括由大臣们集议,奏请皇帝核准等,结果总是要减免他本来应受的刑罚。此外,对于不在“八议”范围之ใ内的一般官吏,又有“官当”和“免”的办法。“官当”就是以官抵罪,“免”则是以免官来代刑。什么品级的官可以抵多大的罪,如何折算,这些都有法律上的明确规定。最后,享受“八议”的人的亲属也享有相应的特权,而具体享受特权的大小和多少,则根据贵族、官吏的品级,以及他们之间的亲疏高下关系来确定。这方面的法律规定多而且细,相当复杂。

以上谈的,只是中国古代贵族官吏法律特权中ณ的一小部分,而且仅以法律明文规定的为限,如果把讨论的题目扩展到有关的其他方面,并且更深入、关心地考查律文之外的实际情形我相

信一定会得到更多有说服力的资料。结论是不会变的:中国古代法是完完全全的等级法,特权

法。

讲了许多中国古代社ุ会的不平等,法的不平等,只字不提我们的历史似乎不妥。我们中世纪的法不也๣是等级法吗?而且,中世纪不正是以肯定等级为其特征的吗?尽管我在前面已经谈到它没有中国那种“富贵合一”的传统,但我还想指出,在相似的社会结构严格说来,它们的社会结构绝不相同。之后,两者文化蕴含的不同。先,我们的历史上的不平等多半来自现实的社ุ会结构本身,我们从来没有一种类似中国的以礼为代表的包罗万象的彻底的不平等理论。部分是由于这个原因,我们历史上的“特权法”与中国的相比,不免要大为ฦ逊色。其次,也是更重要的,我们有一种真正是源远流长的平等理论,一直可以溯及古代希๶腊。甚至就是在中ณ世纪,由于基督教的缘故,我们依然保存了这些价值。如果不是这样,近代的平等理论就不会诞生,建立在平等观念之上的近代法律体系更是无法想象。真要感谢罗马的契约法你瞧,我又提到เ了契约法,因为近代社会的平等精神是在古代契约法的保护下展起来的。契约法把平等看成是自己的生命,而近代一般所谓平等,先就是法律上的平等。法律先设定独立、平等的个人,然后为ฦ他们的“自由á交往”某种可能ม,保护他们实现自己的合法利益。经济方面是如此,政治方面也๣是如此。从中世纪的“特权法”、“等级法”,到这种没有差别的“一般法”,意味着社会结构的一个大的变动,意味着历史的进步。曾有人把这个进步总结为ฦ”从身分到契约“的公式,的确有些道理。用这个公式去衡量十九世纪中国的展状况,大概是可以的,同样,以此来估量中国古代法也未尝不可。

进入近代以后,中国传统法制突然面临中ณ断的危险,关于这段历史,前几封信已经一再提及。原因何在?这个问题不是三言两语能够回答清楚的。这里,我只想就“等级法”说一点看

法。

在世界史上,“近代”这个词是按欧洲史的展来界定的,因此严格说来,“近代”先是个西方历史的概念。“近代社ุ会”可以英、法、美等国为代表,而所谓“近代法律”则先以“法国民法典”为ฦ其标本。这个结论恐怕所有人都不能不同意。正因为ฦ如此,对中ณ国人来说,由古代进到近代,就意味着抛弃传统的政治、法律制度乃至相关的价值观念,转而接受西方的东西。这一点无须论证,因为说的不过是史实,然而困难也正好由此而生。中国传统中ณ某些价值观和社ุ会制度与“近社ุ会”的精神๰严重不符。就说中国古代法,一种伦理法体系和特权法体系怎么能够充作新时代的武器呢?它不讲平等,无视个人,不知权利为何物,只看身分,没有自由合意,所有这些,都与近代社会、近代法律的基本原则相悖。这种从内到เ外都是陈腐的东西,不但要扔掉,不应该彻底砸烂才好。这一点确实做到เ了,虽然不是很情愿的。但是,这并不等于说,应该否弃的都被否弃了。庞大的古代制ๆ度可能在一夜之间就被推翻,但另外一些东西远不是一举可以改变乃至消灭的。就说与“特权法”、“等级法”相关的那种意识吧。它们虽然与法有关,原本是来源于礼的,而礼却不但是一种规范体系,同时还是一种价值系统,是深入民众内心的信仰。要想改变这种东西,恐怕就不是几个人的几年、十几年里所能做到的。更何况,真正认识到这一问题的人寥寥无几,愿意并且能够做一番努力来完成这个ฐ任务的人就更少了。中国法律现今的状况先与这种情况有关。

当然,我并没有意思说,中国今天的法律依然是“等级法”、“特权法”,这种状况早ຉ已结束了。你要是问一个普通的中国人,“八议”和“官当”是怎么回事,他可能茫然不知所问,因为他可能从来就没有听说过这种东西,除非他学习过中国古代史。不过,你要是问他对现行法律适用情况的看法,或者,问他某件轰动一时的大案之类,他也๣许会表一篇宏论。言谈之

间,说不定会让你想起“八议”、“官当”之类古董。这并不是危言耸听,只不过,现今中国不

用那些词汇就是了。若按他们的说法,关键在于:权大还是法大?报纸也时常在这个标题๤下面讨论问题。因为这类问题很普遍,处理不好可能要引起民愤。总之,讲等级,搞特权,在这个ฐ社会里还很盛行。与过去不同的是,现在的法律不承认等级和特权,民众当然照ั例是反对等级和特权的同样很少是出于公益心。但是,人们无力消除这种现象。这种情形自然要在社会内部寻找原因,这是社会感兴趣的问题,比较复杂,这里也略去。只提一点,我想是不会错的,那就是,绝大多数人并不从根本上反对特权、等级,他们之所以愤愤不平,多半是因为他们自己处于无权乃至受损害的地位。一旦得势,他们可能会闭起眼睛,心安理得地制造新的不平等。这些人的头脑中最多只有对不平等结果的牢骚和不满,却没有对不平等本质的深刻洞察和批判。老实说,他们并不懂得平等一词的真实含义,还是前面说的,他们以平均冒称平等,只想“分浮财”,结果必不可能建立真正的平等。在这种“群众基础”之上,怎么能够建立一个平等的社会秩序呢?

写到这里,想起一则“传闻”,虽说是“传闻”,却还颇有权威แ性。说的是某次一位中国司法官员,在接待他的外国同行来访时,介绍了一些关于中国司法程序的情况,其中ณ谈到,一定级别ี以上高级官员的案件,哪怕是纯粹的民事案如离婚等,也必须由较高级的法院一审,言谈之中ณ视为当然,没有丝毫的不安。这件事让在场的访问者们相顾愕然,现在你听了大概ฐ也会感到惊讶。不妨再举一例。在中国,几乎所有的专业职称都可以换算成官职,实际上,这样做常常是必需的。一个人,无论他是医生还是教授,要确定他的实际“地位”,比如他实际上能ม够享受的待遇等等,就必须ี把他的职称转换成行政职务。比如,讲师相当于“科级”,副教授相当于“处级”。如果是一所医学院、一所大学,人们就要问,它是“地师级”还是“省军级”,其他可以照此类扒。这真是奇怪之至。据我所知,这种情形在世界各国尚无第二例,可以说中

国第一。之所以如此,我想先是因为,大学也๣好,医学院也好,都是“国家干部”,是官员,

以前,所有这些人都只有些行政职称,现在分开了,但还是没有脱离以官为轴心的做法。实际上,在这里还表明了这样一个事实:“官”是社会的核心,是据以衡量社会其他任何一种“行当”的“社会黄金”。有人把这种现象戏称作“官本位制”造成了人们对官位的崇拜、与前面讲的国家崇拜、权力崇拜差不多是一回事。做了官便有了权力,权力可用以致富致贵,更可以让人享有种种特权。这种特权基本不再是法律上的,而是越法律的。在现代社会中,这种情形本不应该出现,至少不可以是普遍的,但在中国,官吏制度还很不完善,还没有现代意义上的“文官制ๆ度”,官吏的选拔、任用、监督、职权行使等各种机制ๆ并不完备,甚至没有一定之ใ规。由之产生许多不应有的现象也就变得可以理解了。

古代中国人习惯于把“官”看成是一种身分,一旦ຆ取得就可以长久ื地保留,甚至可以拿来交换刑罚如“官当”等就象自己的私财一般。在我们历史上也可以看到เ类似的现象,虽然他们的根据有所不同。今天,这种情形不再有了。但在中国,它还不曾消失。我说过,他们没有“文官制度”,他们也๣不曾借助于法律来建立官吏制度,所以,其中有很大的“人”的成分。我说“指的是:人不是附于职,相反,常常是官附于人,职附于人。这种现象在中ณ国是非常普遍的。因而,反过来,官职便常常成为讨价还价的砝码。不久前,曾见过报纸有这样一则消息:某官员死后,他的家属大闹法院,定要死者生前所在单位或其上级机关满足他们某些生活待遇方แ面的要求,否则不许火化尸体。在这里,”官“就不仅是普遍的身分,而且是特殊的身分,是一宗遗产了。在中国,这类事情并不少见。

最近几百年来,争取平等的事业在世界ศ许多地方都赢得了胜利,在中国也有一定的进展,若是同古代相比,可以说变化相当大,特别ี是在家庭、性别等方面。这是有必然性的。且不说

作为一种价值观的平等要求对人类是如何必需,只从功利的角度去看,现代社会的政治、经济

展都有赖于平等的进一步实现。这一点,中国人也越来越强烈地感到了。所以,他们现在也强调法律面前๩人人平等,强调各种横向经济联合的重要性。为ฦ此,他们也开始注意到เ权力结构的调整,甚至谈论起文官制度来了。现在刚刚ธ开始讨论的“政治体制改革”就包含着这些内容。这个ฐ问题的提出虽然以经济展为ฦ基本着眼点,当然,对于中ณ国目前正在进行的改革,就其所涉领ๆ域的深入和宽广而言,作长期艰苦的思想准备是必要的。不要忘记,中国人争取平等的时间还不算长,特别是,最初有关平等的理论甚至包括真正的平等要求并不是来自中国社会内部ຖ的。相反,他们固有的东西,比如平均的意识和主张,正在不断妨碍着他们实现真正的平等。我无意刺伤中国人的自尊心。我这样说,只是因为这是一件历史事实。我指出这一点,则是希望他们能够正视这一事实,由此出,不再盲目排斥西方的平等理论。当然,不必把我们对平等的看法奉为“正宗”你知道,中ณ国人总喜欢弄出一个正宗来,他们自己是经常以此自居的,其实也没有什么“正宗”,不过是我们先走了一步。我们的经验对他们可能,也应该是有益的。

忠实于你的朋友l

第八封信

“中国历史上,有若干传统堪称‘神圣’,无视乃至扼杀个人权利ำ便是其一。中国人往往

只见义务而不知有权利,因为ฦ这种义务源于国家权力而非生于权利,法律的作用,就在使人履行其义务。这种传统延续至今,藏于观念,融于生活,甚至见于法律。”

亲爱的比尔:世界各个民族都有自己固有的法观念,以某个民族的法观念去评价中ณ国法观念的优劣,似