一个案件最后上诉到联邦ะ最高法院，足以看出它的影响力和重要性。这个案件是美国名誉损害案件的一个典型，在这个案件中ณ，法官提出了“公众人物名誉权”的概ฐ念。当然，这个案件既是一个名誉损害的案件，也是一个宪法的案件。名誉权保护的是个人在一个社会中的声望，言论自由á则保护的是人类的基本政治权利。就案件的性质来说，两者实际上表现了言论自由和名誉损害之ใ间的冲突，而这两ä者都是一个现代社会所不可缺少的东西：前者是通过宪法修正案得到保护，而后者则是通过侵权行为ฦ法得到救济。但是，两者之间要取得一种平衡，并不是一件容易的事。
另外一面则是名誉的权利ำ。英国和美国比较而言，学者们的看法是：英国人更注意对名誉权的保护，而美国人更注意对言论自由的保护，也许因为英国人比较保守和传统，美国人比较开明和前卫。英美法中，传统名誉损害一般分为ฦ两种：一种是通过“耳朵”的口头诋毁，一种是通过“眼睛”的书面诽谤。如今，现代社会已经很少有这样的区分。在诽谤的纠纷出现时，往往牵扯到เ报纸、广播和电视等新闻媒体。网络上言论自由问题，现在也开始出现。诽谤的本质在于损害了原告在自身社ุ区中的名誉，使人们误解他或者躲避他。而被告的行为是否是一种侵权行为，其标准就是一个社ุ会中具有正常思维的成员的看法。就这个ฐ案件在美国侵权法中的贡献，则是它区分了“一般人”和“公众人物”名誉权的保护程度。“原告是一个公众人物”是被告常用的一种抗辩理由。也就是说，公众人物涉及到社ุ会利益，他们更多地得到เ社会的关注，因此他们也得到名誉权法律较低程度的保护。电影明星、体育明星、政治领袖、社会名流和财阀巨头，都属于此类。
第三部分“薄薄的鸡蛋壳”规则
三位勋爵表了对此案件的看法，瑞德勋爵说，邮政局工ื作人员没有看管好敞开着的地下洞穴，这是错误的。如果他们做了他们应该做的事情，那么这个事故就不会生，这也是清楚的。我们应该能够认定他们对上诉人负有注意的义务。然而，上诉人没有能够得到赔偿。
儿子手术后大脑受损，也许永远不会再醒来。父母悲痛欲绝，觉得自己的精神受到了严重的损害，而且他们也不会再有机会与儿子一起享受天伦之乐，父母以自己的名义状告医院。医院的看法则是，该父母不是直接的受害人，没有资格对医院提起侵权行为之诉。具体的情况是这样的：丹ล尼尔是一个18岁的男ç孩，他因右手伤住进了被告的医疗中心，在那里接受手术。在手术后的恢复期，他陷入昏厥，昏厥期长达10天，醒过来后大脑แ严重受损。丹尼尔的余生将需要进行全面的看护。在他昏厥前后，丹尼尔的父母都在医院里看护着儿子。除了丹尼尔本人的诉讼外，丹尼尔的父母也以自己的名义提起了诉讼，状告该医疗中心。该夫妇提出的诉讼请求有：第一，被告的过失使他们受到的精神损害，第二，“陪伴的损失”，也就是该父母因失去儿子的陪伴而生的损失。初审法官驳回了夫妇俩的诉讼请求，此案件最后上诉到尤他州最高法院。
对于原告的第二项诉讼请求，法官说，陪伴损失的诉讼请求基于一种人身的关系，它的含义是：人身关系的一方แ受到了侵权行为的损害，另外一方通过诉讼的方式寻求赔偿。这种赔偿的理由á是他们双方之间“陪伴、社ุ交、合作和情感交流”的损失。一般而言，存在着两种陪伴的损失，一是配偶之间的陪伴损失，二是父母和未成年子女之ใ间的陪伴损失。就这个案件而言，涉及的问题是父母和成年子女之间是否存在一种陪伴损失的诉讼理由。法官的结论是不存在。法官分析到เ，在早期的普通法中，法律的确承认基于父母和子女之间这种关系的诉讼，但是这种权利要求主ว要集中在两个方แ面：一个是子女对父母的“服务”价值，二是父母为ฦ子女付出的医疗费用。而且，这里的子女应该是未成年的子女，而不是成年的子女。现代法律的展对普通法的原则作出了许多的修改，这种陪伴损失的诉讼现在基本上不复存在。更重要的是，尤他州ะ的法律也不承认这种诉讼理由。按照先例和尤他州ะ“已婚妇女法”，尤他州ะ的法律取消了配偶之间陪伴损失的权利要求。配偶之间的感情关系比父母成年子女之间的感情关系要亲密，两ä者最少也要达到เ平等的法律保护。如果本案允许父母提起对成年子女陪伴损失的诉讼，结果将会是法律的不平等适用。
立法机关是人民选举的民意的代表，他的职务行为就是人民的行为，在一个“人民当家作主”的国家，追究立法机关的责任，无异于是在追求自己的责任。这是西方18๖世纪的理论，称为人民主ว权的理论，至少在理论上讲这是正确的。司法机关的地位，每个国家的情况不一样，在美国，有民选的法官，但更多的是总统任命的法官。法官是惟一敢明目张胆与总统“叫板”的人，为什么司法机关和法官不承担法律责任，没有理论可以说明这一点。一般的说法是，这是历史的传统。可能的答案是，法官就是判断是非的最后堡垒，如果法官也可以当被告的话，就不存在是非的判断者，在一个法治的国家，这是一个逻辑假设。不过，我们国家的法官没有这项ำ特权，因为我们的法官的个ฐ人修养、专业素质和民族传统都没有达到เ这一点。行政机关和官员的法律地位麻烦一些，行政立法具有立法的性质，但是其立法文件可以通过“违宪审查”途径予以撤销。行政官员权力太大，在执法的过程中难免带有个ฐ人的意志，因此不当履行公务，要承担法律责任。在我们国家，行政诉讼的被告基本上都由他们来充当。
第五部分联邦ะ的权威与州的权威
美国佐治亚州的一个黑人男孩叫奥布茹·威廉姆斯，他于1้953年3月被州法院判定为谋杀罪，并被判定电椅死刑。被告对其陪审团的选择方法提出异议。在选择陪审团的时候，白人陪审员的名字写在白色的卡片上，将黑人的名字写在huang色的卡片上。被告声称，按照ั该州的法律，这种方แ法没有能够使他得到法律的平等保护。但是，由于被告律师的原因，直到判ศ决之后的八个ฐ月，被告才正式启动对陪审团异议的程序。由于过了时效的期限，佐治亚法院否定了被告的上诉，认定威廉姆斯ั丧失了对陪审团问题提出异议的权利。
此案后来提交到了美国联邦最高法院。后查明，被告威廉姆斯案自己连续不断地提出要求，希望得到一个新า的审判。但是他的律师殆于履行其职责，理由是被告是个穷人，他交不起律师的费用。即使到了联邦ะ最高法院，该律师也表示ิ出于经济上的考虑他将不会参加该诉讼。在这样的情况下，联邦ะ最高法院的席法官沃伦指定一个叫格雷斯ั曼的律师以法律之友的身份代表威廉姆斯出席法庭。在随后的程序阶段，申请人才得到了杰出法律顾问的帮助。在法律的问题上，最高法院碰到的矛盾冲突是：是实质性地保护当事人的宪法权利，还是维护州法院的权威？而这两个方แ面，美国的宪法都有肯定的规定。前者是指美国宪法第五条修正案和第十四条修正案规定的“正当程序”下宪法权利，后者是指修正案第十条规定的州ะ和联邦的权力分配。因此本案的处理实际上涉及到联邦和州之间的冲突，或者说正当程序下公民宪法权利和州相对独立权力之间的冲突。
联邦最高法院哈伦法官让他的助手对这个案件作全面地研究，研究的结果是该案的陪审团组成上存在着缺陷，因此应该有一个新的审判。1955年4月23日，哈伦法官给其同事们一份备忘录，他的意见将此案回重审。哈伦说他并不是想随意推翻州法院的裁判，只是建议把此案回佐治亚法院重审，这样，使州法院有机会重新考虑威廉姆斯的宪法性权利要求，以及州陪审团的规则。在他看来，佐治亚州ะ明显地侵犯了申请人所享有的宪法权利，佐治亚法院有责任重新考虑它的判决，否则法院在保护宪法权利的能力方面就存在一个污点。最高法院大多数法官接受哈伦的意见，最后以六票对三票通过决议：回佐治亚法院重审。另外一个ฐ联邦最高法院的法官法兰克福也说，佐治亚法院认可了一个违反宪法的陪审团，而这个ฐ陪审团所认定的犯罪使该州的一个公民即将死亡。
但是联邦ะ最高法院另外三个法官瑞德、闵顿和克拉克持有不同的意见。他们认为最高法院这样的决议改变了法院长期确立起来的先例，也就是没有充分尊重州法院的权威，最高法院越权处理了它不应该处理的案件。同时，这个决议遭到州法院的强烈反对。佐治亚最高法院席法官顿肯沃思说，他和他的同事们是按照州法已๐经确立的规则在判案，这里不存在联邦法院的管辖权，联邦不能够授权它的法院对州ะ的判决作出确认或者修改。顿肯沃思再次确认了他的法院初始判决。他认为联邦最高法院无权影响或者干预各州的内部事物。佐治亚法院声称州法院有权对陪审团争议案作出一个ฐ时间上的规定，有权拒绝一个不合适时效的请求。这是一个有约束力的程序要求，而不是一个裁é判。佐治亚席法官说：“基于这些我得出了结论，如果佐治亚法院不是因为陪审团的问题，我现没有什么好的理由将此案带到这里来。我不相信我会按照一个傻瓜的想法来回答一个傻瓜的问题。案件的复杂程度不过如此，这只不过是一个简单的法官意见。佐治亚法院不是一个孩子气的粗暴机关。真使我感到困惑的是佐治亚如何公开地作出判决。”他引用宪法修正案第十条的规定，也就是各州ะ保留有权力，不授权给联邦政府行使这些权力，然后继续说：“这里，最高法院对于我们所做的事提出了异议。我想有必要，我也希望来解释：我们只做了那些我们有权去做的事情。第十四条修正案似乎回答了第十条修正案提出来的问题，对第十条修正案的信赖是一种循环论证，只不过是被那些应该更好知道这些的、法院内外的职业成员们弄模糊了。为了保护所谓宪法的权利，各州ะ的管辖权受到了侵犯。各州ะ因此所表现出来的怨恨并不是什么新的问题。”
虽然哈伦法官试图达到州权威和宪法保证之ใ间平衡，顿肯沃思却予以严å厉的拒绝；法兰克福法官认为，佐治亚最高法院侵犯威แ廉姆斯平等保护权的行为就“像华盛顿纪念碑”那样伫立着，但是他也不得不同意他和他的同僚“不是低级法院审判方式的检查人。”在这种情况下，联邦最高法院简单地决定停止此案的进一步审查，哈伦法官也默示同意。1956年3๑月30日，奥布茹·威廉姆斯在佐治亚州的电椅上被处死。
选取这个案件的目的是为了说明在美国法中，最高法官如何来用宪法条款来适用于具体的案件。就司法审查而言，在本案中ณ，威廉姆斯被州法院以州法判处了死刑é，但是在审判程序上存在缺陷。根据美国宪法的规定，涉แ及公民基本权利的审判必须ี要有一个严格的正当程序，而威廉姆斯没有得到这样的一个正当程序，他因此向联邦最高法院提起了诉讼。当最高法院判定将此案回重审的时候，州法院同样用宪法的条款与最高法院相对抗。
这种所谓的司法审查，当然起源于1803年的马伯里诉麦迪逊案件。在此案件之前，最高法院的法官几乎没有事情可做。当马歇尔法官1801้年出任最高法院席法官之ใ后，情况就生了根本性的变化。他使最高法院成为ฦ与立法和行政机关完全平等的机关，使美国宪法确立的三权分立的制度在实践中得以实现。
就马伯里诉麦迪逊案而言，它确立着名的原则是较低效力的法律与较高效力法律生冲突的时候，法院支持较高效力的法律。马伯里诉麦迪逊案是最高法院审查议会立法是否违宪的最早判ศ决。因此当人们提到เ司法审查的时候，就先想到这个案件。而这个案件在法律史上的贡献则不仅限于此。先，当公民的权利ำ没有具体法律明确保障的时候，他可以诉之于宪法和最高法院，这里，宪法是保护公民权利的最后保障。法律的理由是宪法默示地包含了公民所有的基本权利。其次，它扩大了司法权，最高法院可以引用宪法中的“正当程序条款”，“必需和适当条款”等处理具体的案件，解决公民宪法基本权利的问题。
第五部分“咱们工ื人有力量”
假设，一个ฐ学生购买一个拓拓巴的笔记本电脑，学生过失将可乐灌进了键盘，电å脑无法启动。学生找到该电å脑公司的代理商，代理商说，笔记本电脑损坏，不修理只换件，开机器就收300่元手续费，换键盘1000่元。学生在全国学联的网站上了个贴子，讲述了自己的经历，且鼓动学生不要购买拓拓巴๒的笔记本。他的鼓动得到เ学生的响应，拓拓巴电脑แ销售额锐减，濒临倒闭。电脑公司状告该学生和全国学联，它能够胜诉吗？
原告是一家油毡和地毯城的业主，他还有一个ฐ停车场。停车场离他工作地相距02๐5英哩，他将停车场按月出租。10月底的一天，原告现一辆啤酒运输车和一辆小货车堵住了停车场的出入口。他找不到驾驶员，但是现啤酒车未锁、钥匙在点火器上，原告拔下钥匙，将车熄火，然后回到他的办公室。从运输车厢壁上，原告找到เ车主的姓名和电话号码，他打电话让他们来取钥匙并移走车辆。原告不久就收到了啤酒车驾驶员挑衅性的电话，原告随后叫来了拖车，啤酒车和小货车驾驶员都在场。小货车驾驶员支付了拖车的费用，但是啤酒车主代表和驾驶员拒绝支付。驾驶员咒骂并威胁原告，说要通告运输工会，让他破产。最后招来了警察，在警察的指挥下，啤酒车被拖进了邻近的小巷。
二周后，华盛顿ู运输工会周刊â表了一篇文章，标题就是“不要惠顾地毯城”。该周刊â主要寄给工会会员，也分给大学和图书馆。文章内容是说：郑重通告华盛顿州运输工会会员及劳动者，当趋车经过华盛顿斯ั博凯恩西518大街的时候“不要惠顾油毡和地毯城”。原因是：该地区交通拥挤，当驾驶员偶然使用停车场等设备的时候，该公司经常折腾运输工会会员。该公司的某个ฐ人取走汽车的钥匙、扣押设备和制ๆ造麻烦。当驾驶员答应移走车辆并道歉的时候，该公司不予合作，仍然扣留设备。因此请求所有劳动者，包括运输工ื会会员和其他人，都“不要惠顾油毡和地毯城”。文章表后，原告就接到不明身份人的电å话，说他们不会去他的商店买东西，其他的电话则把原告描述为“工ื贼”的工具，有人使用侮辱和诋毁的语言指责原告。原告销售量锐减，半年后，他不得不更换商业地点以减少损失。随后，原告将运输工会告上了法庭，案由有两项，一个是被告的商业妨碍，二是名誉损害。初审法院否定了原告的诉讼请求，原告上诉，后上诉到华盛顿ู州最高法院，迪密克大法官作出了判决。
被告工会称，他们表文章的行为受宪法保护，依照先例，该类行为也不是一种妨碍商业活动的行为。法官同意并引用了美国最高法院的有关先例，先例表明，工会联合抵制的行为受美国第1和第14条修正案的保护，这种行为不属于妨碍商业的侵权行为。即使抵制行为伴随有暴力或者骚乱，工会鼓动他人参与抵制ๆ的活动也受到宪法的保护。工会通过其活动来影响原告的商业活动，只是想让公众知道原告的行为的真相，这些行为ฦ虽然带有攻击性，也会侵犯他人，但是，只要这些行为是通过和平的方式实施，就没有达到侵权行为ฦ的程度，这正如同新闻报纸的性质一样。大法官分析道，这些先例中的规则ท适用于本案件，本案中，工会感受到เ了它的一个成员与原告之间的摩擦，请求它所有会员和其他“劳动者”联合抵制原告的商业活动。尽管这些活动有着强制，但是工会的活动纯粹属于言论的自由，因此它有权受到เ“言论自由á及其活动”的法律保护，因而不承担侵权行为的责任。大法官接着说，华盛顿法院也曾有先例规则认定，合法的联合抵制造成了损害，但是法律不能够给予救济。被告的抵制行为不同于通常的联合，通常联合的形式包括组织工ื人罢工或者向大众通告工ื人与雇主的纠纷，它采取的方式是传播“不要惠顾ุ”的信息，即使如此，被告的行为同样受到法律的保护。
大法官最后的结论是：否决原告“妨碍商业”的诉讼请求，名誉损害的诉讼请求则回重审。
在早期的法律中，联合抵制是一种侵权行为ฦ，因为ฦ他违反了资本主义แ契约自由á和公平竞争的原则。按照老祖宗的说法，资本主义的本质就是工人与资本家平等自由地交换，一方出卖劳动力获得工ื资，一方工作机会获得利ำ润。如果一方打破了这种平衡，联合抵制这种“公平交易”，那ว么就是一种违法的行为，在侵权法中ณ叫做联合抵制，或者共谋。
联合抵制一般分为ฦ三种形式，每一种形式的法律责任不尽相同。第一，违反公平竞争的联合抵制ๆ，第二，从属的联合抵制和第三，劳工联合抵制ๆ。违反竞争的抵制可以这样描述：张三完全控制了某热销唱片的供应权，他同意零售商李四、王五、赵六的提议，不将该唱片卖给刘七，这样，刘七没有办法得到并销售该唱片。张、李、王、赵的这种联合抵制被视为违法，违反了反托拉斯ั法，刘七既ຂ可以提起反托拉斯法的诉讼，也可以提起妨碍合同的侵权行为诉讼。从属的抵制则是这样：张三要求李四辞退李四公司的某些员工，否则张三就不购买李四公司的产品，如果李四同意了张三，那么被辞退的雇员有权提起妨碍雇佣合同的诉讼；同时，张三要求王五强迫李四辞退该雇员，否则ท张三也不购买王五的产品，这就是所谓的从属抵制。如果李四因此受到商业上的损害，李四有权提起诉讼。在早ຉ期的普通法中，工人罢工ื和工会组织的联合抵制行为ฦ要么是“共谋”的侵权行为ฦ，要么是“损害经济利益”的侵权行为。工厂有权利对工人或者工会提起诉讼。但是，随着工会的兴起和力量的强大，法律逐渐生了变化。当劳动法以成文法形式出现的时候，劳工的联合抵制有了法律上的豁免权。
工ื人联合抵制ๆ资本家不承担侵权行为责任，其中的理由á，有人总结为资本主义แ制度的变化，也就是由自由资本主义展到垄断资本主义，或者叫福利资本主ว义。180่4年法国民法典所规定的契约自由的理论不再合乎历史的展，1้90่0年的德国民法典所规定的对契约自由的限制ๆ得到认可。另外一种理由á是，工人与资本家实质上的不平等，使得法律形式上的平等显得虚伪和可笑。法律所规定的劳动力买卖形式上的平等，只能够使工人更贫困，资本家更富有。要解决社会之间的贫富差距，谋求社会的公平，就应该在法律上更多地保护工人的利益，甚至是联合抵制的权利。
这自然让我们想起那支老歌：“咱们工人有力量”。我们也有自己的工会组织，但是比较起上面案件中的工会，咱们工人真还没有力量，它的力量在社ุ会生活中ณ小得不能够再小。工人阶级是国家的主人，这个命题曾经被写进过宪法性文件，后来这个法律条文改了，工人阶级与其他阶级的联合才成为国家的主人。而且，当我们从所谓计划ฐ经济转化为市场经济的时候，不知道工ื人阶级的力量是越来越大？还是越来越小？我们不能够希望回到过去，我们只希望，在新的经济制度下工人阶级的组织能够真正地联合，以维护这个团体的利益。
第五部分罢工ื与侵权
张三和李四合谋伤害王五，只要王五可以证明张三和李四的主要目的是想伤害王五，那么王五可以状告他们两ä人；但是，如果张三和李四为ฦ了谋取自己的利益，即使他们知道他们共同的行为不可避免地会伤害到เ王五，那么เ张三和李四也不承担“共谋”的侵权行为ฦ责任。这是英国教科书的一段表白，这里，共谋的成立要看当事人之间的主观目的。共谋既是一种刑事罪名，也是一种民事侵权行为的形式。这个民事的侵权行为的形式，法律上称为张三与李四的“共谋”。但是，也存在着例外，看下面这个案件。
190่1年，英国煤ศ炭价格高涨，供不应求，铁ກ路运输频繁。塔非维尔铁路公司决定要加大运输量，这引起铁路工会的不满。该工ื会在威尔士的地方分会决定与铁路公司交涉，希望铁路公司提高工ื人工资、改善劳动条件，但是没有达成一致，工会与塔非维尔铁路公司生了争执。工ื人领袖霍姆斯宣布非正式罢工，铁路公司经理毕斯莱毫不相让，他到เ外地招募工人。霍姆斯ั等人进行游说，劝诱外地工人废止与铁路公司所缔结的契约。在这种情况下，铁路公司对霍姆斯及工ื会提起诉讼，要求铁路员工ื联合会赔偿损失。
按照英国法院早期的判例，经济侵权行为的主体只能是自然人，也就是说，工会不具备诉讼主体的资格。然而，英国1871้年的工会法使工会具备了诉讼主体的资格。该工会法的主ว要内容包括两个方แ面，一是否定工会限制了企业的自由á营业，使工会在民事和刑事诉讼上有了主ว体资格；二是建立工会登记制度，赋予工会一定的能力和利益。由此，初ม审法官法维尔认定，“1้871年工ื会法既然赋予了工会财产权和法律行为ฦ能ม力，那么工会实际上就具备了法人的性质，因此可以成为被诉的主体。”在实体问题上，按照英国1875年的“共谋罪及财产保护条例”，工会的活动不适用刑事共谋罪条款。在这种情况下，法院转向民事共谋理论，认为ฦ在民事法律中，共谋的行为构成一种侵权行为。因此，法院判定霍姆斯和工ื会的行为构成了侵权行为ฦ，原告胜诉。工会提起上诉，二审支持工会。此案最后上诉到贵族院，贵族院采取初审法官法维尔的看法，判定铁ກ路公司胜诉，工会要赔偿铁路公司的损失以及支付诉讼费用，合计高达42000英镑。
此案判定后，英国工会受到沉重的打击，后来直接导致了英国工党的成立。英国政府于190่3年设立皇家劳资争议及工会组织委员会，由它调查研究，后者于1906๔年提出报告和建议。19๗06年自由党获得工人的支持而获胜，随即制定了“劳资争议法令”。该法最主要的目的就是推翻塔非维尔案的判决，其第4๒条规定，工ื会职员、会员或者代理人的侵权行为所生的损害赔偿，一概不得向工ื会基金求偿，因此确立了工ื会在侵权行为方面的豁免权。此外，还认定工会和平游说和同情罢工ื为合法。
本案是英国劳动法上最重要的案件之ใ一。在这个案件中，虽然工会以失败而告终，但是它的影响力和在法律史上的作用是不可小视的。先，它确立了工ื会在民事诉讼中的主体资格，其次，此案的后续结果是工会在一些传统的侵权行为中具有了豁免权，第三，这个ฐ案件也反映了劳动法和传统法律之间的区别，代表了20世纪法律展的一种趋势，也就是传统个人主ว义的契约自由向福利社会公共利益的变化。
按照英国法，共谋既是一种犯罪，也是一种侵权行为ฦ。就侵权行为法而言，共谋是指：二个或者两个以上的人，故意或者无合法理由地联合行动，结果导致了对原告合法利益的损害。这种联合行动既可以是本身密谋的侵权行为，也可能密谋实施其他侵权行为。比如，在本案件中ณ，霍姆斯ั的行为就是一种“引诱违约”的行为，而这种行为在侵权行为法中ณ又是一种独立的经济侵权行为ฦ。共谋是侵权行为中ณ独特的一个种类，其本质是“故意和无合法理由地联合”和“生随之而来的损害”。
本案件所提出来的法律冲突是19世纪流行的“契约自由”和20世纪开始的“法律社ุ会化”之ใ间的矛盾。按照ั契约自由的原则，工人罢工实际上是违反了工人与公司的雇佣合同。由于工ื人违反了合同或者引诱违反了合同，他们就应该承担违约的责任或者侵权行为责任。这种契约自由的原则同时就成为强者资方แ以合法形式压迫弱者劳方แ的有效手段，到了20世纪，随着工人运动的兴起，这种传统的理论受到了质疑，法律被要求保护社ุ会弱者的利益。
在上个ฐ案件中，我们提到了“老祖宗”，那个老祖宗就是马克思。在当代西方法律理论中ณ，马克思的理论也有继承者，学术上称为ฦ新马克思主义แ。这种理论也扩展到了法律理论领域，成为20世纪60到7๕0年代西方批判法学的一部分，有时候被称为法学中的新“左ุ派”。他们认为，现代法律的特点是一种形式上的平等，这种形式上的平等掩盖了现实生活中真实的不平等，典型的例子包括妇女男性、殖民者土着居民、有色人种白人和展中国家达国家，甚至还包括了同性恋者、吸毒者和爱滋病患者等社ุ会问题。资本主义法律就是把穷人与富人、强者与弱势群体现实的不平等永久化和合法化。为了改变法律的这种局限性，就要进行社会制度的变革。这种理论，连同女权主义者、种族平等主义者和人权主义者的理论，对现实的法律制度提出了严厉地批判ศ，他们共同提倡法律制ๆ度对于弱者的保护。在这种运动之下，一些保护社ุ会利益的法律应运而生，其中包括：劳动法、社会保障法及消费者保护法等等。
第五部分占大便宜的夫妇
一件值2元的物，我卖出了20万的高价，我是一个经商的天才，还是一个骗子？这是正当的商业活动，还是一种法律上的欺诈？其中的差别ี在哪？我们看下面这个案件。
斯特瓦特夫妇一审原告打电话给丰田à公司的一个ฐ销售公司一审被告，说他们有兴趣购买一辆丰田汽车。丰田公司的销售人员在电话里的估价是5๓400美金。当原告夫妇去零售店看轿车时，销售人员说有些附件要加在车上，因而总价格是5๓800美金。斯特瓦特夫妇表示，他们还想要加上空调和一台am－fm的收音机。销售人员说愿意让价出售1976年出品的火星牌空调器。双方แ当事人讨价还价后，最后成交。销售人员填好了一份购买单，表明轿车带同空调和收音机总价格是6๔700美金。他们问斯特瓦特夫妇是否愿意购买一种被称作“温柔爱心照顾ุ”的担保包，价格是21้7美金，斯特瓦特夫妇拒绝。他们在购买单上签字，并表明他们不想购tlc担保包。所有这些协商之ใ后，斯特瓦特夫妇到了经理办公室。经理与他们要详细讨论tlc担保项ำ目，随后，斯特瓦特夫妇同意购买这种担保包。经理然后填了一份文件，表明附加购买tlc担保包，价格为217美金。斯ั特瓦特夫妇取其车并离去，当时除了窗户上的标签外，夫妇两ä没有拿走任何文件。窗户标签所显示的轿车的总价格为5400่美金，其中包括对tlcນ担保包的选择权。收到邮ุ寄的销售文件后，斯特瓦特夫妇意识到，他们为tlc担保包付出了两倍价款：一是标签上表明的轿车本来应该包括的担保包的价款，二是经理向他们推销的担保包价款。斯特瓦特夫妇去零售店交涉，经理和销售人员告诉他们，因为，他们在调空器上作出了较大的让利。斯特瓦特夫妇提起欺诈的侵权行为诉讼。陪审员认定支持斯特瓦特夫妇，判定2๐17美金补偿性赔偿，加上50000美金惩罚性赔偿。被告，即village丰田公司上诉。
上诉法院的法官认为，依照阿拉巴๒马州的法典，欺诈的侵权行为的要素是：第一，被告作出了一项ำ虚假的陈述；第二，该陈述涉及一项实际存在的事实；第三，该陈述为原告所信赖，和第四，原告因该错误陈述而受到损害。对于第一个元素，原告给零售店打电话时，被告估价为标签价，其中包含了tlc担保包。当他们到เ达零售店时，标签价还是当初估计的价格。原告告诉销售员，他们不想将tlcນ担保包的价格加到丰ถ田车的价格中去。但是，销售员和他们的经理都也没有从总销售价格中减掉tlc担保包的价格。这样，就有充分的证据表明，本案中存在错误陈述。对于第二个元素，欺诈性陈述必须ี涉及实质性现存事实，也就是原告受到引诱或诱导。原告反复说明他们不想要tlc包，似乎可公平推定，如果他们知道他们正在支付免费的选择权的话，那么他们不会接受这笔交易。对于第四点，原告因错误陈述而受到损害。开始的时候，即原告在订购单上签字的时候，虽然标签价格包括了tlcນ担保包的价款，但是实际上他们并没有得到tlc担保包。然而，当他们后来同意支付“另外2๐17美金”时，他们才得到เ这个选择权，而这实际上过并且高出总体价格6700่美金。我们的观点是，陪审团已经认定原告因为此项交易所遭受的实际损失为217美金。最后第三点，我们在本案的结论是，证据足以支持我们认定，原告的行为ฦ是理智的。就提出的证据而言，陪审团可以认定，原告诚实地相信被告已经减去了tlc担保包的价格，增加了空调器和收音机的价格，从而达到总价格。这样，在这些情况下，原告合理地信赖了被告的错误陈述。另外，被告还坚持认为本案中所判定的惩戒性赔偿不合理。我们的观点是，本案中判定惩戒性赔偿是合理的。原告反复表示，他们不想要选择权，也被诱导他们没有购买该选择权，他们最后也对此支付了价款。我们认定，这种类型的欺诈行为足以恶劣到判定惩戒性赔偿的程度。这种案件中的赔偿判定，不仅是要惩罚被告，而且是为了保护公众，以阻止被告和其他人将来做出这种不当的行为。结论是维持原判。
本案突出的地方有两ä个方แ面，一是欺诈的侵权行为的构成，二是惩罚性的赔偿。因为这两种制度，原告夫妇花6700美金买了一辆车，却得到额外的5万美金，他们占了个大便宜！在普通法的侵权行为ฦ法中，诈欺是一种独立的侵权行为诉讼方式原告可依此提出一个侵权行为诉讼。构成元素在上面上诉法官的判词中已经涉及，在英美国家都大同小异。正当的商业活动与欺诈的区别，关键之处就在于主观上有没有恶意。在侵权行为法中，比较强调被告主观恶意的侵权行为，一个是过失，一个是共谋，一个就是欺诈。在三者之中ณ，欺诈对主观状况要求最严å格。
看这样的一个故事：我办公室里的喝水杯是我花了2元钱从地摊上买的，用了5๓年，现在已经有些残缺。那天你一跑到我的办公室，要与我讨论英国法“过失”的法律起源问题。你看到了我那残缺的杯，显得很有兴趣的样子。我就对你说：不要小看这个水杯，这个ฐ杯已经有近80่0年的历史。那年亨利二世走遍英格兰各庄园，随身带着三样东西，一是马鞭，二是长剑，三就是这个水杯。亨利二世四后，三样宝贝放在大英博物馆，那年博物馆被盗，三样宝贝下落不明。据说到了商人手上，一件在意大利ำ，一件在法国，另外一件就是这个水杯在君士坦丁堡。后来蒙古人西征，洗劫了土尔其，带回不少珍宝。蒙古人建都大都，也就是今天的北京。经过明清民国各代，这个水杯流到了民间。我就是在琉璃场淘宝的时候，看到这个ฐ水杯，当时就觉得这个水杯很像网上贴出来的亨利ำ二世的水杯。当时，就用高价从古董商那里买了下来。回家之后，我把水杯与网上亨利二世的水杯照ั片进行对照ั，还请了计算机行家用计算机进行了同一鉴定。最后确认这个杯就是当年亨利二世创建英国普通法时候的三宝之一。我接着对你说，我现在正在研究亨利二世与英国普通法的专题，可惜北大的钱都用在研究“建设中ณ国特色的社会主义法治建设”的课题上了，研究英国法没有经费。我正准备把这个水杯放到拍卖性拍卖，筹集资金来从事研究。今天你来了，我知道你对历史和古董很有兴趣，这个水杯流到不懂历史的商人手上，实在可惜。如果你有兴趣，我低价卖给你，10万转让给你，怎么เ样？水杯在你手上我放心。你最后花了10万买了我的水杯，一年之后，你把我告上了法庭。如果你觉得花1้0万，买了亨利二世的圣杯，那么我就是欺诈；如果你笑了笑说，我在编故事但还是愿意出10่万拿走值2元钱的水杯，那ว么我就不是欺诈。
另外，我国有没有惩罚性赔偿，没有定论。但是在有些单行法中有类似的规定，比如《消费者权益保障法》中双倍赔偿的规定。在民事法律中惩罚性赔偿是否合适，各国立法例不尽相同。大陆法系国家，比如日本，似乎ๆ持否定态度，而英美国家，比如本案，则持肯定态度，而且在数量上可以达到标物价值的10倍。
第五部分欺诈与不实陈述
张三准备与李四鉴定一份合同，但是对李四的财产状况不甚了解。李四的会计师王五出具了一份关于李四财产状况的虚假资产证明，张三相信了王五的资产证明，与李四签定了合同。最后李四破产，张三受损。这里的问题是：张三可以状告王五吗？他们之ใ间存在法律关系吗？王五对张三负有法律上注意的义务吗？我们看下面这个案例。
被告是一家公共会计师事物所，按合同为斯坦恩公司作一项独立的财务审计，以揭示出该公司的净资产值。被告知道这份审计报告是给潜在的贷款人使用的，也就是说，潜在的贷款人会依靠被告对斯坦恩公司经济状况的评估，从而决定是否向斯坦恩公司贷款。审计表明该公司的净资产过100万美金，被告出具了32份原件。依据被告的审计表和收支平衡表，原告向被告贷款165000่美金。后斯ั坦恩公司受挫，原告不能ม够收回贷款。原告将被告即会计师事物所告上法庭，指控被告“故意欺诈”和“过失不实陈述”。有证据表明，被告没有仔细地检查斯坦恩的帐簿，如果他们仔细的话，就会现帐簿上的问题，更准确的审计报告。陪审团所做的判定有利于原告，但初审法官做出了有利于被告的判ศ决，二审法院的判决是：故意欺诈的诉讼请求不予支持，但是被告要承担过失的侵权行为责任。此案最后上诉到纽约上诉法院，席大法官卡多佐作出了其着名的判决。
卡多佐大法官先分析了欺诈的一般规则。他说，被告有法律上的责任对他的雇主非欺诈的证明文书，他们之间的合同要求被告仔细、慎重和适当的职业行为。被告也要对这些债权人和投资者承担非欺诈的义务，因为在这样特定的情况下，雇主并不是要将这些证明文件自己留用，而是要对债权人和投资者展示ิ。这里，大法官引申ã出另外一个问题，这就是，被告对债权人或者投资者是否承担一般的过失责任？他说，如果此种过失责任存在，那么就会产生这样的现象：一个轻率的细微错误会导致无法现帐簿里掩藏着的、虚假的盗窃或者伪造事实，这样，会计师就要在不特定的时间里对不特定的阶层承担不特定数量的责任。这样的商业行为特别的危险，这就意味着，不管被告是否真的相信，只要他所作出的陈述存在着错误，他都要承担“欺诈”的责任。
接着，大法官分析了与之ใ相关的法律上相互关系理论。传统的普通法要求法律责任基于原被告双方法律上的关系，合同责任要求原被告之间存在着合同，侵权行为法律要求他们之间有着直接的法律关系。但是，法律的展趋势是淡化这种法律关系。就侵权行为ฦ而言，即使产品制造商与消费者之间并没有直接的法律关系，但制造商同样要承担产品责任。这种责任的扩展就产生了不实陈述的过失责任问题。会计师因其不实审计陈述对债权人和贷款人承担责任，律师因其不实的政府债券或者公司股票陈述要对投资者承担责任，地契公司因其不实的土地评估对土地竞标者承担责任。但是，在认定这种过失责任的时候，还是要看原告被告之间法律关系的远近，如果双方的法律关系是具体的和特殊的，过失责任的标准就较为ฦ宽泛；如果只是一般或者抽象的关系，那么过失责任的标准就较为严格。
卡多佐大法官说，就本案而言，上述的看法并不排除会计师承担欺诈责任的可能性。如果他们的审计活动足以证明他们并不真正地相信他们所作的虚假审计，他们的行为就是一种欺诈；反之，如果他们既不是粗心大意的不实陈述，也不是非诚实地表明他们的意见，而只是诚实地做错了事，那么他们就只是要承担合同法上的过失责任。因为可以相信，当一个普通的商人免费得到一份商业文件的时候，他仅仅只是众多潜在投资人中ณ的一员，他不能够要求更多的东西。
最后的结论是，否决过失的诉讼请求；至于欺诈的诉讼请求，则回重审。
我们又见这个卡多佐！卡多佐的许多案件判决直到เ今天都被反复援引，在侵权法中的出现率要过霍姆斯，虽然后者的法哲学领ๆ域名声过前者。
本案件是美国关于欺诈和不实陈述侵权责任的一个名案。卡多佐大法官在这个案件中分析了两个相关的侵权行为责任诉讼形式，一个ฐ是故意的欺诈，二是过失的不实陈述，他的重点是后者的责任性质和相应的范围。一般地讲，欺诈的构成要件有，第一，被告欺诈地作出事实的错误陈述，第二，被告的目的使原告依据该陈述而行为ฦ，第三，原告依据该陈述而行为，第四，结果原告遭受损害。在实践中，欺诈者有可能被判定惩罚性赔偿。以我们上面设计的案件，如果王五与李四串ธ通欺骗张三，作出了那份虚假的资产证明；王五的目的就是想欺骗张三与李四签定那份合同；张三相信了王五的资产证明而与李四签定了合同；结果张三蒙受经济上的损失。这样，王五对张三承担欺诈的侵权行为ฦ责任。
如果被告并非故意地或者说过失地作出了虚假的和错误的陈述，那么他则有可能承担不实陈述的过失责任。比如，在上面设计的案件中，王五并没有想故意欺骗张三，也没有与李四串通，而只是为了敷衍张三的请求，随意地出具的一份虚假证明，那么王五对张三承担不实陈述的侵权行为责任。
从历史的角度看，早期的英美普通法并没有这种侵权行为责任，后来美国各州的法律都承认了这种侵权行为形式，本案就生在20่世纪30年代初。美国1้965年的侵权行为法重述对此作了专门的界定。依照ั英国法，早期的制度也不承认这种诉讼形式，因为王五与张三不存在着法律上的关系，他们既不存在合同关系，也不存在侵权法中“法律上的因果关系”，王五没有法律上的义务对张三承担注意的义务。英国法将此类案件称为“纯粹经济损失”案件，这一类案件属于合同法，而不是侵权行为法。英国传统的侵权法是关心实际身体的损害，而不救济纯粹的经济损失。这种情况一直持续到1964๒年，在196๔4年一个贵族院的判决中，贵族院确立承认“过失中纯粹经济损失赔偿”的侵权行为规则。那个ฐ案件的事实是：原告是一家广告代理，他对一个客户的财产状况心存疑虑。原告到这个客户的银行去调查，银行说客户的财产状况很好。原告相信了银行的说法，与客户生了交易，最后客户濒临破产，原告损失了1万7๕千英镑，原告把银行告上了法庭。在这个案件中ณ，法院没有支持原告，还是认为银行对原告没有注意的义务。但是，贵族院在判决书中确认，在条件符合的情况下，允许存在“过失导致纯粹经济损失”的侵权行为诉讼。
第六部分卖酒者的责任
我们说，成年有理智，可以控制自己้的行为，而未成年人缺乏理智，无足够的能力控制自己的行为ฦ。在这个意义上，我们提要对未成年人进行保护，其中包括不卖给他们烟酒，不让他们看huang色暴力图画电影，不让他们上huang色网站和打游戏。但是，如此做法并不能够奏效，未成年人总是能够得到他们想要的东西，这时约束相对成年人的责任，比如烟酒商、图书商、游戏店主的责任，也许可以遏制未成年人易于“接近邪恶”的秉性。下面这个ฐ案件讲的就是未成年人的案件。被告是一家餐馆，该餐馆向一群未成年人出售酒精饮料，未成年人中有一个叫做杰夫的人。被告知道杰夫开车带这些未成年人来餐馆，也知道由他开车将他们带走。杰夫喝酒后有点醉，有了酒醉初期的症状。杰夫在趋车离开餐馆的路上，生车祸，车内一个名叫肖恩的人受伤。肖恩将餐馆告上法庭，理由是餐馆卖酒精饮料给未成年人，结果导致了他的伤害。初审法院否决了原告的诉讼请求，原告上诉，最后上诉到了俄克拉荷马最高法院，霍金斯ั法官代表法院做出了判决。
法官分析说，按照早期的普通法，一个小酒店的店主卖酒给另外一个人，当这个ฐ酒醉之人导致了第三人损害的时候，酒店主并不承担民事责任。这条规则的理由á是因果关系的理论，因为在这样的案件中，第三人受损害的法律原因不是小酒店主ว卖酒的行为，而是喝酒人喝酒后的行为ฦ。因此，小酒店主不因为ฦ卖酒的行为而承担民事的责任。但是，法官说，这条规则已๐经生了变化，美国的许多州ะ都认为这条规则是陈旧的和不合逻辑的，这些州都通过小酒店法来对出售酒精饮料者设立一种责任。这个责任的含义是，一个小酒店主卖酒给未成年人或者醉酒之人，他应该预料é该行为不合理的危险，预料到这种危险对公众交通的危害，因为在当今时代，酒后开车生事故的频率太高了。这个新的规则ท是对传统普通法的一种展，依法官的看法，通过司法机关来展法律是普通法的一种基本精神。
法官承认，该州ะ没有专门卖酒者责任的成文法，但是没有成文法不意味着不能够设立一种新า的民事诉讼形式，也就是对卖酒者设立一种民事责任。普通法中酒店主不承担责任的规则已经不再适应当今汽车时代的要求，也不符合现代侵权行为的理论。汽车是不断变化着的美国的标志，它对社会的每个ฐ角落都生着巨大的影响，其中也包括对法理学的影响。在“马匹和马车”的时代，卖酒的行为ฦ在普通法中没有多少法律上的意义，因而确立酒店主不承担责任的规则是合理的；但是，现在社会已๐经展到了“钢铁和度”的时代，酒后开车已经成为ฦ一种致命的杀手，它对公共的和不确定的受害人所带来的伤害和痛苦已经屡见不鲜。在这样的情况下，法院有责任来扩展普通法的范围。因此，法官要确立这样的规则：卖酒的人有一种合理注意的义务，有义แ务不将酒精饮料出售给明显酒醉之人，要合理预见醉酒人可能造成的危害。
法官进一步分析道，即使如此，当我们要让卖酒者承担责任的时候，我们也还要求原告证明卖酒给醉酒之人的违法行为是酒后驾车导致损害法律上的原因，卖酒行为ฦ与可预见的损害之间存在着因果关系。酒后驾车行为并不中断卖酒行为与损害结果之ใ间的因果关系。这种因果关系的认定，需要陪审团做出事实上的认定，当证据不充分的时候，还需要法官做出判断。为此，法官称要在俄克拉荷马撤消เ普通法酒店主不承担民事责任的规则，确立酒店主承担责任的新规则ท。在适用这种新规则的时候，原告还是要证明过失侵权行为诉讼中所有必备要素：被告的注意义务、被告未尽到注意的义务、行为和损害之间的因果关系和损害的结果。
最后的结论是，修改下级法院的判决，回重审；重审的时候，不得与上述的看法相冲突。
从这个ฐ案件中我们可以看到普通法展的一个模式，也就是规则ท的不断变迁。在早期普通法中，在马车为主要交通工具的时代，卖酒者不承担责任，因为醉酒人造成他人损害的机会较小；而到了现代社会，汽车改变了人类的生活，在改善人们生活的同时，也增加了损害的危险性和频率，在这样的情况下，就要对原有的法律规则予以展，于是就有了新的规则，在新า的规则下，如果卖酒给未成年人或者酒后驾车者，就有可能承担侵权行为责任。这类导致法律变化的因素有时候称为“公共政策”。
法哲学家德沃金曾经专门论述过这个问题。在他看来，在一个变迁的社会中，法律的展同时受到เ法律原则和公共政策的影响。其中，公共政策改变着传统的规则ท，当公共政策为法官适用后，它可以变成新的法律规则。他提出了三个不同并相关的法律术语：法律原则、法律规则和公共政策。法律原则是指指导法律的基本要求和准则，比如，每个人都要为自己故意或者过失的行为承担赔偿责任，在危险状态下生严格的责任，民事赔偿使受害人回复到侵权行为生之前的状态，等等。法律规则是具体权利和义务的规定，比如，负有注意义แ务的人未尽到注意的义务，导致他人损害，那么他就应该承担过失侵权的责任，在马车时代，卖酒者不承担买酒者醉后生的人身损害责任等等。公共政策是在特定时期和特定环境下临时性的政治性对策，比如，在汽车时代，为ฦ开车的未成年人酒的人，要他们承担侵权行为责任，确立不当出生的诉讼形式等等。三个法律术语之ใ间存在着冲突。在这个案件中，原则没有生变化，仍然坚持“过错责任”原则；法律规则生了动摇，原有的规则是，卖酒者不承担责任；公共政策是，加大卖酒者的责任。但是，三者之间也存在着联系。当公共政策被法官们所适用后，公共政策就变成法律规则ท的一部分。这是法律变迁的一种方式，当然，这种变化也是渐进的。确立卖酒人可以承担民事责任，不意味着他必然承担责任，这时，原告还必须在传统的框架内证明被告承担责任的理由，比如在本案件中ณ涉及的注意义แ务、失于注意、损害结果和因果关系。
当然，我们对于法律的这些公共政策并不陌生，而且还经常引起法律界和法学界ศ的争论。比如刑事法中“严å打”政策，婚姻家庭法中的“计划生育”政策，交通事故法中“撞了白撞”政策。也就是说，在现实的法律活动中，我们有太多的公共政策，法学家认为这是对一个国家“法治”的一种威胁和挑战，但是，政治家认为，公共政策是一个灵活政治管理的便利工具。因为我们的传统是以政治替代法律，法治社会没有建立起来，所以，法律界的人对这种公共政策保持着怀疑态度。
第六部分“多拔了我16颗牙！”
你去医院看牙，医生看到你的蛀牙异常兴奋，说是从来没有见过被虫蛀蚀得如此完美的牙。他拿起牙具，点上麻药，就把你的牙拔下。医生有这个权利吗？下面这个案件就是一个关于拔牙的故事。1975๓年1้月6日，原告柏雷去被告的办公室，被告毕林芬达是一个口腔医生。原告到了被告的办公室后，就填写了一份详细表格并签上了名。表格上有这样一段文字：“我同意：只要路易斯·毕林芬达医生觉得有必要，他就可以动手术或者实施治疗。只要他认为对我是最好的，他就可以实施局部或者全身的麻醉。”检查后，医生建议原告拔掉11颗牙，原告也同意拔掉11颗牙。1月21้日，原告到医院签署了“同意手术”的表，其中有这样一段文字：“我授权毕林芬达医生在他的指导之下的对我富兰克林·柏雷进行拔牙手术。第二，除了已经确定的手术外，我还同意：当上述医生或者他的副手或者助手在手术的过程中，认为确有必要或者的确合理，无任是否可以预见，他们都可以对我进行手术或者治疗。”手术之前，毕林芬达医生检查了原告的病历记录，认为原告全部27๕颗牙都应该拔掉。后来，医生在法庭上说：在手术前他告诉过原告他全部的牙都需要拔掉，原告当时的答复是“你是医生”。在这番话之前，原告已经服用过了“手术前的药品”。但是原告在法庭上却说，他并不记得他在手术之前见过医生。结果是医生在这个手术中拔掉了原告所有的牙。原告把医生告上了法庭，理由á是在没有征得他同意的情况下，医生多拔了他的1้6颗牙。具体的诉讼形式是人身伤害和过失侵权行为。医生建议法院作出一个有利ำ于他的直接裁定，初审法院采纳并作出了有利于被告的判决，原告上诉。
上诉法院主审法官潘尼尔认为，上诉人的异议是拔牙的数量，而不是拔牙工作本身。上诉人也承认医生拔牙的工作是出色的，而且证据也没有显示医生的手术存在任何的过失。因此，控告医生过失不成立。在这点上，初审法官作出了有利于被告的判决，上诉法官认为ฦ，这并不存在错误。
对于人身伤害的指控，法官说，上诉人的理由是医生在没有得到他“同意”的情况下拔掉了他的所有牙，而这就是一种对他人身的伤害。法官分别作出了分析。原告说他从来都没有同意拔掉他那另外1้6颗牙，而医生说，原告签署的两份同意表格显示ิ他已经明确的授权，授权医生进行他认为合适的手术。法官说，对于第一份同意表格，原告是在没有见到เ医生之前签字的，因此在医生在对他进行手术之前，他都有权利撤消他的授权。陪审团应该认定，医生和病人随后的协议，也就是后来拔11颗牙协议，完全撤消了先前的一般授权。对于第二份同意表格，法官说陪审团应该认定，那ว句话的含义是：手术已经开始后，病人授权的内容只是允许医生能够进行另外一个手术。
另外，被上诉人争辩说，在拔掉另外16颗牙的时候，他征求过上诉人的意见，得到เ的答复是“你是医生”。医生认为这个答复实际上是一种口头的授权。而上诉人说他在手术前根本就没有见到过医生，而且他也不记得他与医生有过这样的对话。法官说，这是一个事实的问题，应该由陪审团解决这个问题。陪审团的意见是：对于这16颗牙，上诉人既没有明示也没有暗示同意拔掉。如果他没有同意，那么医生拔掉这1้6颗牙就是一种“技术性的人身伤害”。法官最后说，因为ฦ实质性的事实都存在着冲突的认识，所以初审法官径行判定被告胜诉是不当的。最后的结论是：撤消原判决。
这是一个ฐ很有意思的趣案。西方人似乎总是喜欢去看牙医，而且喜欢拿牙医当笑话说。在医生与病人的关系中，“病人同意”经常被医生拿来作为抗辩的理由。一般地说，每个人对自己的身体有绝对的权利，他可以拒绝医生的任何治疗方案，即使是他得了不治之症，他也有权利ำ选择治疗或者不治疗。如果医生没有得到病人的同意，那么เ医生就是对病人的一种人身伤害。经典的说法是美国法官卡多佐1้9๗14年的一个判词。他说：每个成年的、心智健全的人都有权决定如何处理他自己้的身体；一个外科医生，未经病人同意就对他动手术，就是在实施ๅ一种人身伤害。就英国的情况来看，1993年，贵族院确认了这样一个原则，即使最后结果是死亡，一个成年人也有绝对的权利拒绝治疗。
本案所涉及到的法律问题是：“受害人同意”是否可以成为被告有效的抗辩理由á？所谓受害人同意，是指受害人同意被告实施某种行为，结果导致了损害的生。比如，张三炼“金钟็罩”的武功，也就是炼就一身刀枪不入的不坏之身。那天，他觉得自己已经炼成，就让李四拿刀王他头上砍，以此来验证一下他的武功水平。李四手起刀落，张三头破血流。张三状告李四伤害，李四以张三“受害人同意”作为ฦ抗辩理由。李四不承担责任。一般而言，受害人同意是较充分的抗辩理由，比前面我们涉及到的自愿承担风险，与有过失，比较过失等都有效，它可以排除被告的责任。
但是，在实际的案件中情况没有那么简单，“受害人同意”是不容易确定的事情。一个美国教授开心的例子是：雅克为新相识朱丽准备了法国晚餐，烛光晚宴加上法国上等葡萄酒。饭后，两人坐在沙里听着traviata，品尝着本尼狄克烈性酒和白兰地。戏剧中经常生的一幕于是生，雅克挪近、张着嘴凝视着朱丽。接着一个ฐ吻，雅克搂住了朱丽的脖子。只听得咔嚓一声，朱丽的脊椎骨折断。朱丽ษ把雅克告到了法庭，问题是：雅克的所作所为是在朱丽的同意下进行的吗？在这种案件中，有时不得不区分真实的同意和非真实的同意。特别是在原告和被告关系特殊的场合，这个问题尤其复杂。这些关系包括：医生和病人、雇主和雇员以及教师和学生等。英国有一类这样的案件，经常引起争论。张三在路边想搭便车，李四开车过来，愿意带张三一段路程。张三上车，李四过失驾驶，生交通事故，张三严重受伤。问题是，在这样的情况下，张三行为的性质如何确定？第一，受害人同意？第二，自愿承担风险？第三，与有过失？争论的结果，多数人认为，张三的行为是与有过失，而不是同意，也不是自愿承担风险。
第六部分“丧失了生存的机会”
医生不积极地给病人检查和治疗，最后导致病人病情恶化或者病人死亡，但是，该病情恶化或者病人死亡又是病人自身疾病的自然结果，医生的不作为是一种过失吗？医生要赔偿病人吗？这是这个案件需要回答的问题。冯馁尔太太半夜头疼，她丈夫把她送进了急诊室。医生们认定是急性神经外科问题，也许是颅内出血。大约上午3点半，她接受了ct检查，4点住进了医院，而后入住强力看护单元。7点40分，病人休克，被认定为脑แ死亡，但是生命继续维护到เ次日，直到她再次休克被宣告死亡。从上午4点她被许可进入医院到她脑แ死亡，没有一个医生来探视过她。而ct检查结果表明，她不是脑出血，而是一种炎症。验尸则表明她患有脑膜炎。
巴奇医生说，3点半种左右所做的ct表明脑肿大，在这以后半小时内应该进行及时的治疗，需要做一个ฐ腰椎穿刺。他还说，如果死者得到及时准确地诊断ษ和合乎ๆ标准地治疗，她有40%的存活机会。他总结说，没有按照ct的结果进行腰椎穿刺手术，没有及时和积极地对大脑消เ肿，就违反了注意的义务。因此，患者的病情就不可逆转。按照巴奇医生的说法，脑膜炎的存活率是40%，但是因为医院的过失这个机会丧失掉了。死者丈夫对医院提起了侵权行为ฦ诉讼，初审法院作出了不利ำ于原告的判决