法律的概念第9章(1 / 1)

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我们迄今所探讨的规则,就它们所设定的义务以及这些义务的影响范围不因人而异这一意义上说,是静态规则ท。但是,除极小的群体之外,一切群体为ฦ了获得充分的供应而必须ี开展的劳动分工,却随之ใ带来了对动态规则的需要,所谓动态是在能使个人创立义务并改变义务范围的意义上讲的。其中有使人们能够转让、交换或出售其产品的规则,因为这些交易行为内含着一种权能,即改变那些规定了最简单的财产权形式的原权利和义务之ใ影响范围的权能。同样不可避免的社会分工以及对合作的持续需要,也是社会生活中一定要有其他动态的或创设义แ务的规则ท的因素。这些规则确保对作为义务渊源的承诺的认可。以这种手段,个人因口头或书面的言词而使他们自己未按某种规定的方式行为而受责备或处罚。在利他主义并非无限的地方แ,需要有一种规定自我约束的常备程序,以便创造一种对他人未来行为的最低限度的信心,以及保证进行合作所必要的可预ไ测性。在交换或共同规划的内容是相互服务的地方,或在交换或出售物品并不同时或即时进行的情况下,这种程序显然是最为必要的。

人们应该看到,人们大体上平等这一相同的自然事实在有组织的制ๆ裁的实效方แ面具有极大的重要意义。如果有些人比其他人强大得多,并因此不依赖于他们的克制ๆ,那么,犯法者的力量就可能过法律和秩序的支持者的力量。假如有这种平等存在,制裁的运用不可能奏效,并会带来至少与它们被设定去镇压的危险同样大的危险。在这种情况下,社会生活不是建立在相互克制的制ๆ度上克制制度的暴力仅间歇性地对少数坏人使用,唯一可以实施的制度将是弱者以他们能够达成的最好条件屈从于强者,并生活在强者的“保护”之下。由于资源稀缺,这将导致若干冲突的权力中心,每个中ณ心都聚集在“强者”周围:这些中心可能断ษ断续续地互相作战,尽管失败风险的自然惩罚不可忽视,它可能保障有一个ฐ不稳定的和平。于是人们可能接受一种调整“掌权者”不愿用战斗去解决问题的规则。还有,我们不必为了理解大体平等及其对法律的重要性这种简单的算术而用矮子和巨人的术语去想象。国际情势在那里有关实体的力量悬殊了足够的例证。几个世纪以来,国家之ใ间的力量悬殊导致不可能有有组织的制裁é制度。法律被限于不影响“致命”问题的事务范围。原子武器当各国都拥有的时候究竟能把不平等的权力平衡恢复到什么เ程度,在多大程度上能产生出更接近于国内刑法的控制形式,有待观察。

有时候人们不承认存在着约束法院的规则,因为ฦ以一定方式行动的个人是否以此表明他接受要求他如此行动的规则,这个问题是与关于该人在行动前๩或行动中ณ所经过的思想过程的心理学问题混在一起。通常,当一个人承认一个ฐ规则有约束力,并把它作为ฦ他和其他人不可自由á改变的东西加以接受时,他可能相当直观地领会到เ该规则在给定的环境中要求什么,并会在对规则和规则要求什么不加思索的情况下行事。当我们按照ั规则在棋盘中移动棋子,或在交通灯出红色信号而止步时,我们遵守规则的行为往往是对这种环境的直接反应,而不掺杂对规则的慎思。这种行为是纯粹地适用规则。这一事实是它们在特定情况下的安排。某些安排先于特殊行为,其他的则ท跟着它;某些安排只能用一般的和假定的术语加以陈述。在显示我们行为时已经适用了一个规则ท的那些因素中最重要的因素า是,如果我们的行为受到挑战,我们倾向于根据规则来证明它;我们接受规则的真诚不仅表现在我们过去的和继起的对一般规则的承认和遵守上,而且也表现在我们批评我们自己้和他人的对规则的偏离上。根据这一或类似的事实,我们确实可以得出结论说:在我们对规则不加思索地遵守之ใ前,如果有人请求我们回答应做的正当事情是什么เ以及为什么要这样做,我们为ฦ了可靠起见,可能引用有关规则作为回答。正是我们在这种情势下的行为背景、而不是因为明确想到规则而遵守它,构成了将一个真诚地遵守规则ท的行为与纯粹偶然的合乎ๆ规则的行为区别开来的必要条件。正因为如此,我们要把成年棋手移动棋子的行为,这是对已被接受下来的规则的遵守,与婴儿纯粹偶然地把棋子推到เ了正确位置的举动相区别ี。

最后一种、也是最令人感兴趣的规则怀疑论,既不把视角放在规则的空缺结构上,也不放在许多判ศ决的直观上,而是放在唯有法院可作出某种权威性的裁é决,并且在最高审级案件中ณ可作出最终裁é决这样一种事实上。怀疑ທ论的这种形式我们将在下一节专门论之隐含在霍德利主教逼shophoaທdly的名言之中:“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人,而不是先写就或口述法律的人,才是法律之ใ意图和目的的给与者。”格雷在其《法律的性质和渊源》中常常附合这一名言。

因而前三章是一个ฐ关于失败的记录,我们显然需要一个新的开端。不过,这种失败是富有启意义的,我们所给予的详尽思考也是值得的,因为ฦ在该理论与事实不相符合的每一点上,都能至少大致上看出它为什么必然失败以及为了获得更为正确的理解而需要做些什么。失败的根本原因在于:该理论由以建构起来的那些因素,即命令、服从、习๤惯和威胁的观念,没有包括、也๣不可能由它们的结合产生出规则的观念,而缺少这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。规则的观念决不是一个简单的观念:我们在第三章中已经知道,如果我们要对法律制ๆ度的复杂性做出适当处理,要在两类不同的、尽管是互相联系的制度之间做出区别的话,就需要这个ฐ观念。按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则,人们被要求去做或不做某种行为,而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的,因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新า的第一性规则ท,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义แ务,第二类规则授予权力,公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为,第二类规则了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更。

二、义务的观念

以上是许多可能存在的异议的最重要的几个。显然,对最初简单的模式的修正必然涉及到เ这些异议,而当这些异议全被解开时,我们可能现以威แ胁为后盾的普遍命令的概念已变得面目全非了。

一、法律的内容

第三,还有某些可以作为论据的事实。我们必须把刚刚批评过的那个认为各国只能受自我施ๅ加的义务所约束的居先主张与另一种主张区别开来,后一种主张就是:虽然各国有可能在一种不同的国际制度下以其他方式受到约束,但是,现有的国际法规则之下对国家来说实际上并不存在其他的义务形式。当然,这种制ๆ度可能具有双方完全自愿的形式,对这种观点的支持或否定意见,就其性质在法学家着述、法官的观点甚至国际法院的声明以及各国的宣言中都可以现。然而,只有不带偏见地去考察各国的实际活动,才能证明这种观点正确与否。确实,现代国际法在很大程度上是条约法,进而就有些人煞费苦心地企图证明:那些看上去似乎ๆ不经各国预ไ先同意便对它们有约束力的规则,实际上仍然以各国的同意为基础,虽然这种同意可能只是以“默许”或“推定”的方式表达出来的。这些作法虽然不全都是面壁虚构,但至少某些要把诸种国际义务形式简化为一的企图,是令人怀疑的;其可疑之ใ处与“默示命令”这一概念完全相同,正如我们已经看到的那样,这一概念被设计出来用以对国内法进行类似的、显为ฦ虚假的简化。

对于这种认为ฦ任何国际义务均产生于受其约束的当事国之ใ同意的主张,我们不打算在此予以详尽的审查,但是,对此学说有两个明显而又重大的例外必须注意。其一,是有关一个新国家的情况。无可怀疑的是,一个新的独立国家如伊拉克在193๑2年的问世,和1948年以色列诞生一经问世,就同时受到เ国际法普遍义务的约束,其中也包括赋予条约以约束力之规则ท的约束。在这里,如果坚持说什么新国家的国际义务是基于其“默许”或“推定”的同意,显然是陈腐之见。其二是这样一种情况:某国由á于获得一片领土或者经历了其他一些变化,而使自己้次置身于某些规则设定的义แ务的范围之内,对于那些规则,该国先前既没有机会去遵守或违犯,也๣没有时机去表示同意或不同意。如果一个没有出海ร口的国家获得了一块沿海ร领土,那么,很显然,这就足以使它受制于国际法有关领海ร与公海的全部规则了。除此之外,还有一些更能引起争议的情况,主ว要是涉及国际公约或多边条约对非签约国的效力等等情况。不过,上述两ä个重大的例外已经足以使我们怀疑,全部国际义务均属自我施加的这种一般理论,过分地依赖于抽象的教条,而对事实的关注则远远不够。

四、国际法与道德

在第五章,我们曾考虑了只由第一性的义务规则ท所组成的简单社会结构形式,我们现,除了最小的、最紧密结合起来的封闭社会,这种简单的形式对所有社会而言都具有严å重的缺陷。此种体制必然是静止的,其规则只能经由缓慢的生长与衰亡过程才能生变化;对这些规则的确认也必然是不确定的;同时,在具体案体中,如何认定违反规则的事实以及如何对违反规则者适用社会压力,也必然是任意的,既浪费时间,又软弱无力。我们现,如下想象颇有启性:国内法中别ี具特色的第二性的承认、改变与审判规则ท,恰好构成了对上述各种不同缺陷的既互相联系、又互有不同的补救。

尽管精心设计的国际法规则在内容的复杂性方面与原始社会的规则极为不同,尽管它的概念、方法和技术在很多方面与现代国内法毫无二致,但是,在形式上,国际法仍然类似于由第一性规则所组成的体制。因此,法学家们往往认为,国际法与国内法之ใ间的形式差别可以通过把前๩者归属于“道德”而最恰当地显示出来。然而,以此种方式来标识二者的区别,显然会引起混乱ກ。

认为处理国家关系的规则仅仅是道德规则ท的主张,常常被陈旧的教条主义所鼓舞,这种教条主义把任何不能归入威胁性命令的社会结构形式,一律视为“道德”。当然,以这种极为宽泛的方式去使用“道德”一词是可能的;不过,这样一来它就成了一个ฐ概念的废纸篓,游戏规则、俱乐部规则ท、礼仪规则、宪法与国际法的基本规定等等,都可以投入其中,并把它们与我们通常视为道德的那些规则或原则ท,诸如禁止残忍、虚伪或说谎之类统统搅和在一起。我们对这一作法所要表示的异议是:在作为ฦ“道德”而被归为ฦ一类的这些规则之间,它们形式上或社会功能上的差别是如此重大,以至于这种粗野的分类难以服务于任何可以想见的实践目的或理论目的。因此,在这个被人为地扩大了的道德范畴中,我们应当重新า标识出为其所掩盖了的原有区别。

根据国际法的特殊情况,可以有不少理由来反对把国际法作为ฦ“道德”来归类。第一个ฐ理由是,各国经常以不道德行为为由而互相指责,也๣经常以奉行了国际道德标准为由而赞美自己或他国。毫无疑问,是否信守国际法是令各国可资炫耀或难以炫耀的美德之一,然而,这并不意味着国际法就是道德。实际上,对国家行为进行道德上的评价,明显地不同于依照国际法规则ท提出主张、要求以及承认权利或义务。在第五章中,我们曾列举了某些特征,这些特征可以用来对社会道德的特性加以界定,这就是:道德压力有其独具特色的形式,道德规则就主要是由它们来支持的。道德压力的形式不是诉诸报复或要求赔偿的威吓或威胁,而是诉诸良知以造成一种期待,即期待某人一旦在危急关头被道德原则所提醒时,他能够受罪恶感与羞耻感的驱使去尊重这些原则,并改正其行为。

国际法上的主张则不是以此种方式被提出的,虽然和国内法一样,这些主张也有可能与一个道德呼吁联结在一起。在各国围绕着有争议的国际法问题所互相提出的、常常是技术性的论点中,最主要的是引证惯例、条约和法学着作,而不怎么涉及道德上的对错善恶。因此,北京政府在国际法上有权利或没有权利把国民党军队驱逐出台湾的主ว张与这样做是否公平、正当或在道德上是善是恶的问题๤完全不同,它需要用一些明显不同的论据来支持。当然,在国家关系中,在什么显然是法律和什么显然是道德之ใ间,有一个ฐ中间地带,它与私人生活中ณ所公认的礼ึ貌与谦恭的标准颇为相似。这个中间地带也就是国际“礼ึ让”的领域,如外交使节接受个人使用的物品可以免税的特权所表明的。

另一个更为重要的区别是,国际法的有些规则ท,像国内法规则一样,在道德上是颇具中性的。一条规则的存在,可能ม只是由于便利,或对有关事务需要制定一条明确的规则,而不是由于什么道德上的重要性。它也许具有道德性,但只是众多可能的规则ท之一,其中任何一个规则都具有同样的重要性。因此,无论是国内法规则,还是国际法规则ท,通常总是包含许多特有的细节,并划出一些硬性的区分注:硬性的区分,ar逼trarydistin9s,指法律中有许多对细节问题的硬性规定,这种规定并没有多少道德上的理由好讲。如某种诉讼时效何以规定18๖0天,而不是190天,为什么盗窃3๑00元即为ฦ犯罪,而290元不构成犯罪,等等。--译者注,要是把它们作为道德规则或原则ท的要素的话,将令人难以理解。诚然,我们决不能以教条主义的态度来对待社会道德所可能ม具有的内容,我们在第五章已经看到:按现代知识看来纯属荒唐和迷信的东西,也有可能在某一社会群体的道德中ณ成为禁令。因此,去做如下想象虽然困难,却是可能的:某些持有与我们截然不同的普遍信念的人们,也许会认为左侧行驶具有道德上的重要性,而右侧行驶则否;或者当他们违背了有两ä名证人作证的诺言时会产生道德上的罪恶感,而违背了只有一个证人作证的诺言时则否。虽然这种离奇古怪的道德是可能的,然而,事实仍然是,一个ฐ道德不能在逻辑上包含这样一些规则:它们被赞同者普遍地不加任何选择地认作规则,却不具有内在的道德重要性。但是,在法律中,虽然它可能包括大量具有道德重要性的规则,却也可能并且确实包括着这样一些规则。那些硬性的区分、程式、极为ฦ细琐的规定难以理解为道德的一部分;但却是法律的非常自然、极易理解的特色。这是因为,与道德不同,法律的典型功能之ใ一就恰恰是引进此类因素า,以便增大确定性和可预ไ见性,并为检验和评估各种利ำ益主张便利。当然,过分重视形式和细节会被指责为“形式主义”和“条文主义”,不过,重要的是应当记住,此类弊端只是在于它们夸大了法律固有的特质而已。

我们不是期待道德而是期待国内法制ๆ度告诉我们一个ฐ有执行效力的遗嘱须有多少证人,也正是因为同样的理由,我们不是期待道德而是期待国际法制度告诉我们诸如下列事情:一艘交战国的军舰在中立国的港口加油或修理时可以停留的天数,或领海的宽度及其测量方法,等等。对于制定法律规则来说,对所有这些事情都加以规定是必要的,也是合乎需要的;只要意识到这些规则完全可能采取不同的形式,意识到它们的重要性仅仅在于它们是达到既定目标的许多可能手段之一,那么,所制定的规则就会不同于那ว些在私人或社ุ会生活中具有道德性地位的规则。当然,并非所有国际法规则都具有这种程式化的、硬性规定的或道德中立的性质,但是,关键在于只有法律规则能够而道德规则却不能具有这种性质。

在国际法和任何以被自然而然地视为ฦ道德的东西之间,还有另外一个方แ面的差别。虽然要求或禁止某些活动的法律所产生的影响可能最终导致群体道德的改变,但是,如同我们在第七章所见,制ๆ定或废除道德规则ท的立法机关这一概念却是荒唐的。一个立法机关不能通过其批准来引进一条新า规则并使之具有道德规则的地位,这就和它不能ม以同样手段使一条规则获得传统的地位一样,虽然何以如此的理由在两种情况中可能并不相同。由此可见,道德不仅仅是缺少或碰巧没有立法机关的问题,实质在于,通过人类的立法批准而对规则加以改变的概念与道德的概念是不相容的。所以如此,乃ี是因为我们把道德作为ฦ评价人类行为立法的或其他的的终极标准来理解。显然,道德与国际法的反差是明显的。就国际法的性质和功能而言,并不存在与规则可以通过立法来改变的概念互不相容的东西;缺乏立法机关只是一种许多人都认为早晚会得到克服的缺陷。

最后,我们还必须ี对国际法理论与国内法理论的一个相似论点加以注意。我们在第五章已经评论过国内法理论的这个论点,它认为ฦ尽管国内法的某些特殊规则可能与道德相冲突,但是,国内法制度在整体上仍必须依赖于普遍传播的确信,即人们有一种服从法律规则ท的道德义务,虽然在某些例外情况中这一义务可能被推翻。在讨论国际法的“基础”时,类似的论点也常常被提出来:即国际法规则从终极上也必定要依赖于各国的同样确信,即确信有一种服从国际法规则ท的道德义务。然而,如果这一论点不只是意味着各国所承认的义务不可能由官方组织的制裁来强制实施,那么,似乎就没有理由接受这一论点。当然,可能想象有这样的情况,它们使我们如下的说法得以成立:一个国家把国际法所要求的行为视为ฦ道德上的义务,并基于此种理由而行事。例如,一个国家之所以持续地履行一个有约束力的条约所设定的义务,可能ม是因为ฦ考虑到如果对条约的信用受到严重动摇会导致对人类明显的伤害;或者是因为意识到承担起某一法条所施加的令人厌烦的负担是唯一公平的做法--过去其他国家承受这些负担时本国曾从中受益。然而,严å格地说,与此种道德确信有关的那些动机、思想和情感,应当属于国家自己的事情,对于这个问题没有必要在此予以详细讨论。

不过,尽管可能存在这样一种道德义务感,但是,人们很难明白为什么或在什么意义上它必须作为国际法存在的条件。在各国的实践中,存在着以下明显的事实:即使以一定的牺牲为ฦ代价,某些规则也是经常得到尊重的;各种利益主ว张是按照这些规则而正式提出来的;规则的违犯使肇事者受到严厉的批评,并被用来证成某种索赔或报复的主张。所有这些事实都在支持这样一个判断ษ,即在各国之间存在着对它们强制施加义务的规则ท。在任何社会中,用以证明有“约束力”的规则确实存在的证据,就是它们被如此看待和谈论,并具有如此的功能。作为“基础”所需要的更多的东西是什么?如果需要更多的东西,又为ฦ什么一定是道德义务这一基础呢?诚然,事实上在国家关系中,除非大多数国家接受这些规则,并自愿合作以维持这些规则ท,否则,它们不可能存在或起作用。同样真实的是,对违反或扬言要违反规则的那些国家所施加的压力,常常相对地软弱无຀力,并且往往是分散化和无຀组织的。但是,正如个人这些个人自愿接受显然更强大有力的国内法强制制度一样,国际社ุ会中ณ自愿接受此类制度的动机也๣是极为不同的。当然如果有一种遵守法律秩序是道德上的义务这种普遍传播的意识,那么,这种法律秩序完全可能达到เ其最佳状态。不过,对法律的顺ิ从也有可能不是出于此种动机,而是出于对长远利益的计算,出于维持传统的愿望或出于对他人的无私关心。看来,没有任何理由把上述这些因素确认为个人之间的法律或国家之ใ间的法律之存在的必要条件。

五、形式与内容的类似

国际法缺乏立法机关,缺乏有强制ๆ审判权的法院,也缺乏官方แ组织的制裁,单纯从表面上看,它的外观结构显得非常不同于国内法。正如我们曾指出的那样,它在形式方面近似于一个原始法或习惯法的体制ๆ,虽然在内容方面并非如此。某些坚持把国际法称之为“法”的理论家们,因为急于去反对怀疑论者,就企图去缩小这些外观上的差别,并夸大能够在国际法中找到的与国内法中的立法或其他合乎需要的外观特征的相似性。因此,有人主张:以条约来结束战争时,如果该条约使战败国割让领土、承担义务或接受对其独立地位的某种削๦弱,那么,这在实质上也是一种立法行为ฦ;因为它如同立法一样,是强行的法律上的变化。不过,几乎无人对这种类似性有什么深刻印象,或者认为它有助于证明国际法与国内法有同等资格被称为“法律”;这是因为ฦ国内法区别于国际法的显着特征之一,就是前者通常不承认,而后者则承认以暴力强加的协议是有效的。

此外,还有种种更充分的类似性被人们所指出,这些人认为“法律”的资格取决于它们。国际法院及其前身--常设国际法庭的判决,几乎在所有的案件中都得到了当事国的充分执行,这一事实经常被某些人加以强调,仿佛它能以某种方式抵销另一个事实:与国内法形成鲜明对照的是,如果没有当事国的事先同意,任何国家都不能被送上国际法庭。有人在国内法对武力的适用与国际法“分散的制ๆ裁”之间,也现了类似性:前者是由法律规定并由官方แ作为一种制裁é实施的,后者则由一个声称依照国际法其权利受到เ侵犯的国家所采取的战争和武力报复。二者有某种类似性是显而易见的,但是,其意义แ必须根据另一个同样显而易见的事实来评估,这就是:国内法院有强制性的审判权,去调查“自救”行为的对与错以及对错误地使用自救手段加以惩罚,而国际法院则没有相似的审判权。

有人可能认为,由于联合国宪章使各国承担了某些义务,因而,这些可疑ທ的类似性中某些部分得到เ很大程度的强化。但是,有必要再说一遍:对这些类似性所具有的力量作出的任何估价,如果忽视了下述情况都将是没有什么เ价值的,这就是:宪章中ณ有关法律强制的那些令人赞美的字面条款,曾由于否决权、意识形态的分歧和强国的联合而在一定程度上陷入无力执行的境地。也许有人会说:国内法中有关法律强制的条款,有时也可能会由于普遍的罢工而无力执行。这种回答是难以令人信服的,因为,在国内法与国际法的比较中,我们关心的是实际情况,而在这一方面,二者是截然不同的。

不过,在国际法与国内法之间,有一个曾被指出的类似性在这里倒值得详细研究。凯尔森和许多现代理论家坚持认为,像国内法一样,国际法具有实际上也必然具有一个“基本规范”或我们所说的那种承认规则,它是评价制度中其他规则的效力之依据,也正是借助于它,各种规则才构成了一个统一的制ๆ度。与这种见解相对立的另一种观点则认为,这种结构上的类似性是虚假的,国际法不是以此种方แ式结合而成,相反,它只不过是孤立的第一性的义แ务规则所组成的一个系列ต注:色t,系列,亦可译作一批、一套、一组等。由规则所组成的系列不同于制度system,它不具有统一性。--译者注而已。用国际法学家的常用术语来说,它是一系列惯例性规则,赋予条约以约束力的规则就是其中ณ之一。众所周知,从事这项研究的人在概括国际法的“基本规范”时遇到了巨大的困难。在国际法“基本规范”的候选者中,包括合约必须信守这一原则。不过,大多数理论家都已经放弃了这种尝试,因为它似乎与下述事实相矛盾:国际法上的义务并非均产生于“合约”,无຀论对合约这一术语作多么เ宽泛的解释。因此,它就被人们不太熟ງ悉的另一条原则所代替,即“各国之ใ行为ฦ应当与它们一贯之行为相一致”。

对于有关国际法基本规范的这些或其他相互对立的概括,我们并不打算讨论它们的得失,而只想探究一下它们背后的那个假设,即认为国际法必须包含一个此类因素的假设。在此,先要指出的,也许是唯一要提出的问题是:我们为什么เ应当弄出这个居先的假设因为它本来就是这样,并对国际法规则的实际特性进行先入为主的判断?我们确实可以想象也许情况常常就是如此,一个社ุ会可以依靠这样一些规则ท而生存:它们向该社会的成员施ๅ加具有“约束力”的义务,即使它们仅仅被看成是一系列孤立的规则ท,而不是由任何更为基本的规则所统一,或从更为ฦ基本的规则中获得各自的效力。显然,没有诸如此类的基本规则,这些规则ท照样可以存在。在大多数现代化的社会中,也有一些礼仪规则,而且虽然我们并不认为它们施加了什么义务,我们却可以把它们作为实际存在着的规则ท来谈论;然而,我们却不会去寻找、也๣无法找到一条有关礼仪的基本规则,即那ว些孤立的礼仪规则所具有的效力都可能源于其中的基本规则。当然,这类规则并没有形成一个制ๆ度,而只是形成一个系列ต;并且,此种社会控制形式确有其重大的不利之处:在此种控制形式下,比礼仪问题๤更为重要的事务处于危险之ใ中,对此,我们在第五章已๐经做了描述。然而,如果规则在实际上被作为行为标准而接受,同时,又被与义务性规则不同的适当的社会压力形式所支持,那么,就无຀需用更多的东西去证明它们是有约束力的规则,即使在这个简单的社会结构形式中ณ我们没有现在国内法中肯定会现的东西:即根据该制度中某一终极规则来证明个别ี规则效力的方แ式。

对于那些没有构成一个制度而只是构成一个简单系列的规则,我们当然可以就若干问题提出疑问。例如,我们可以问它们的历史渊源如何,或哪些因果性影响促进了此类规则的成长。我们也๣可以问此类规则对于依靠它们而生活的人们有何价值,这些人对规则的服从是由于他们把规则视为道德上的约束,还是出于某种其他动机。但是,对于这类较简单的规则来说,有一种问题却是不可以问的,而对于像国内法那样的制度化了的规则它们通过一个基本规范或第二性的承认规则而丰富了自己้的内容而言,却可以提出该种问题๤。这个问题就是:“那些孤立的规则所具有的效力或'ู约束力',是从何种终极性的制度规定中ณ获得的?”之所以如此,乃ี是因为在上述那种简单的规则中,没有也不需要有这种规定。因而,下述推断是错误的:它认为ฦ,一个基本规则或承认规则ท构成了使义务性规则ท或有“约束力”的规则得以存在的普遍必要条件。在那些高级社会制度中,我们可以现,人们并不是零打碎敲地去分别接受各种孤立的规则,而是事先从总体上接受那些由合法效力的一般标准所标识出来的全部各类规则;不过,这只是一种奢求,却不是必然。在一个较为简单的社ุ会形式中,我们必须ี等待和观察一条规则是否被作为一条规则而接受;在一个具有基本的承认规则的制度中,我们则可以在一条规则被真正制定出来之ใ前就说:它将是有效的规则ท,假如它与承认规则的要求相符合的话。

这一观点也可以用另一种不同的形式提出来。一旦ຆ在孤立规则的简单系列ต中加进一个承认规则,那ว么,这不仅会使它具有制ๆ度优势和规则识别上的便利,而且,也使一种新的陈述形式第一次成为可能ม。它们是一些关于规则效力的内在陈述,因此,现在我们就可以在一个新的意义上提出:“该制度的何种规定使这个规则具有约束力?”或用凯尔森的语言来说:“在该制度中ณ,规则效力的根据何在?”基本的承认规则为这些新的问题๤了答案。但是,在较为简单的社会结构中ณ,尽管不能引证任何更为ฦ基本的规则来证明各种规则的效力,然而,这并不意味着这些规则及其约束力或效力有什么不可解释的疑问。在此种简单的社ุ会结构中,各类规则为何具有约束力,这并没有什么神๰秘玄奥之处,也并非只有找到了一个基本规则ท才能作出回答。简单社会结构中的规则,像更高级的制度中的基本规则一样,只要它们被接受并因此而起作用,也就具有了约束力。然而,这些关于不同社会结构的一目了然的真理,总是因对统一性和体系化的某种执拗的探究所模糊,而实际上,在那ว里这些合乎需要的因素是找不到เ的。

对并不存在一个基本规则的那种极为简单的社ุ会结构形式,硬要弄出一个ฐ基本规则,这确实有点滑稽可笑。这样做就好像我们坚持说裸๤ti的原始人必定是穿了件现代的无形服装一样。然而,不幸的是,这里存在着一种典型的混乱。有人可能说服我们把以下空洞重复的纯粹事实当作一个基本原则,这事实就是:某一社ุ会它或者是由个ฐ人或者是由á国家组成的把一定的行为标准作为义务性规则而加以遵行。这确实像人们建议的国际法的那个奇怪的基本规范--ๅ“各国之ใ行为应当与它们一贯之行为ฦ相一致”的地位一样。因为ฦ它不过是说,接受了某些规则的国家也必须遵守一条“这些规则应当得到遵守”的规则ท。这显然是对一系列规则ท被各国作为ฦ有约束力的规则而接受这一事实的一种十足无用的重复。

当我们再次使自己从国际法必须包含一个基本规则的假设中解放出来时,我们面对的问题๤是一个关于事实的问题。在国际关系中ณ起作用的那些规则有何实际特征?对规则得到遵守的现象予以不同的解释固然是可能ม的,但是,人们必须指出,并不存在任何为国际法规则ท一般效力标准的基本规则,而且那些在实际上有效实施的规则ท并没有构成一个制度而只是一个规则系列,其中某些规则是规定条约的约束力的。毫无疑ທ问,在许多重要的问题上,国际关系是受多边条约调整的,而且人们时常强调这些多边条约可以约束那些非签约国。如果这一点得到普遍的承认,那么เ,此种条约实际上就将是一种立法性的法规,国际法因而就将具有其规则效力的明确标准。于是,一个基本的承认规则就能ม够被系统地概ฐ括出来,它将反映国际法制ๆ度的实际特点,而且,也不会只是对一系列规则ท实际上得到各国遵守这一事实的空洞重复。也许,国际法目前๩正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段,这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法。如果或者一旦ຆ这种过渡得以完成,那么เ,在目前看来有些微不足道甚至颇为虚妄的形式上的类似性,就将获得实质性内容,于是,怀疑论者对国际法的法律“性质”的最后怀疑也将成为过眼烟云。到这一阶段来临之ใ时,国际法与国内法的类似性就不是形式上的,而是功能上和内容上的了。那时,当我们对国际法之ใ区别于道德的那些方面加以反思的时候其中某些方แ面在上一节已๐经提及,国际法与国内法的功能类似性就会极为清晰地呈现出来;而内容上的类似性则ท会使国内法与国际法共同拥有一批原则、概念和方แ法,从而使法律专家的技术能够轻而易举地在二者之间转换使用。那时,“国际法”一词的明者边沁,只需宣称它“足够地类似于”国内法注:边沁:《道德和立法原则》,第1้7章。,即可维护这一概念。最后,对此附加两ä点说明也许是值得的:先,这是一种内容上而非形式上的类似;其次,在此种内容的类似方面,没有任何其他社会规则能像国际法一样接近于国内法。

注释

注释中段页ษ码为本书๰原版页码

本书正文的内容是独立自足的,因而,读者在阅读这些注释之前,最好先通读各章。正文中的脚注只是指出了引文的来源和所引证的案例或法规的出处。下列注释的用意是使读者注意到三类不同的问题,即:1进一步解释或举例说明正文中的一般性论述;2本书正文沿用或涉及了某些着述中的观点,在此对它们予以进一步的说明或批评;3๑对在正文中ณ提出的某些问题一些进一步研究的建议。在这里,凡是涉แ及本书的地方,只注明章节数,如“第一章,第十节”。对于下列文献,我们采用缩写的方式来表示:

《范围》theprovin999๗ededhart,london,1954

《讲义》thele9thephilisophyofla9

《一般理论》generaltheory,凯尔森:generaltheoryoflaທ9ands-ๅtate

逼l,《不列ต颠国际法年鉴》,itishyearbookofinternat-ๅionaທlla9

hlr,《哈佛法律评论》,harvaທrdla9๗revie9

lqr,《法律评论季刊》,la9quarterlyrevie9

mlr,《现代法律评论》,摸dernlaທ9revie9

pas,《亚里士多德学会年刊》,pro9gsofaristotleiansoc-ๅiety

第一章经久ื不绝的问题

1-2页ษ这两页中出自卢埃林、霍姆斯ั、格雷、奥斯丁和凯尔森诸人的引文,用反论的或夸张的方式强调了法律的某些方แ面;在作者看来,法律的这些方面既被不平常的法律术语所掩盖,也๣曾被以往的理论家们过分地忽视。上述每一位着名的法理学家,在立论时都习以为ฦ常地不大注意自己关于法律的论述在字面意义上是真是假的问题๤,他们既不去审视那些用以证明其论述的详细理由á,也不去审视其论述所意欲展示的法律概念和理论。

与此相似,为了强调那些被忽略了的真理而采取反论或夸张的断言方แ式,在哲学中也颇为常见。见j?๣威斯杜姆:《形而上学与证实》metaທphysi9๗,载于《哲学与精神分析》1953๑;弗兰克:《法律与现代精神》la9andthe摸dernmind1้949,附录七关于虚构的评注。

本书下列章节对上述五条引文所断言或隐含的观点进行了考察,它们是:第七章,第二、三节霍姆斯、格雷、卢埃林;第四章,第三、四节奥斯丁;第三章,第一节,第35~41页凯尔森。

4页标准实例与边际实例。此处提到的语言的特征在第七章第一节以“法的空缺结构”为题๤作了一般论述。我们不仅要在寻觅“法律”、“国家”、“犯罪”等一般性术语的定义时,而且要在试图描述把由一般术语构成的规则适用于具体案件中所包含的推理之特征时,都应该记住语言的这种特征。对语言的这一特征之重要意义予以强调的法学家有:奥斯丁:《范围》,第六讲,第202~207页,《讲义》第5๓版1885,第997页ษ关于解释的注释;格林威แ尔?威แ廉斯:《国际法与关于“法律”一词的论战》internationalla9๗andthe9gthe9ord“laທ9”,22,by逼l19๗45;《法律中的语言》五篇论文,61、62lqr1945~1้946。关于后者,务请查阅j?威斯杜姆的《上帝》gods和《哲学、形而上学与精神分析》philosophy,metaphysi9alysis,均载于《哲学与精神分析》1953。

6页奥斯丁论义务。见《范围》,第一讲,第14~1้8页;《讲义》,第二十二、二十三讲。本书第五章第二节详尽阐明了义务观念以及“有义แ务”与因强制而“被迫”之间的区别。关于奥斯丁的分析见第二章第236๔页以下的注释。

7页ษ法律义务与道德义务。要想透彻地理解法律就必须ี把它与道德联系起来,对于这种主张,我们在第八章和第九๡章中进行了讨论。这种主张采用了许多不同的形式。在古典自然法理论和经院自然法理论中ณ,它与下述断言是联结在一起的;基本的道德特性乃是人类理性可以现的“客观的真理”。但是,很多其他法学家尽管同样有意强调法律和道德的相互依存,却不承认这种关于道德性质的观点。见第九๡章第25๓3页以下的注释。

10่页斯堪的那维亚法律理论和有约束力规则ท的概念。对于英语读者来说,这个学派最重要的着作是海耶斯特勒姆18๖68~1้939的《法律与道德本质之研究》inquiriesintothenatureoflaທ9and摸rals195๓3和乌里沃克鲁纳的《作为ฦ事实的法律》la9asfact193๑9。他们关于法律规则之ใ性质的观点和最明晰的阐述见之于乌里沃克鲁纳的这本着作。他对受到许多美国法律专家青睐的法律规则预测说的批评见该书๰第85~88๖页,第21้3๑~215页,可以同凯尔森在《一般理论》第1้65页ษ,“法律作用的预ไ测”中类似的批评相比较。尽管这两ä位法学家有许多相同的见解,他们在法律规则特点的问题上却得出了不同结论,个中缘由á颇值得探寻。对于斯堪的那维亚学派的批评,见哈特对海耶斯ั特勒姆观点的评论,详见《哲学》第3๑0่期1955中的评论文章:《斯堪的那维亚的现实主义แ》s9realism,载于《剑桥法律杂志》195๓9;马歇尔《严寒中的法律》la9inacoldclimte,载于《司法评论》1้956๔。

12页美国法律理论中的规则怀疑主ว义。见第七章,第一、二节,“形式主ว义和规则怀疑ທ主义”。在这两节中,以“法律现实主义”闻名的主要学说受到检讨。

12页对普通词语之意义的怀疑。与“签署”或“署名”有关的案例,见霍尔斯布利:《英格兰法》la9sofengland第2版,第34卷,第16๔5~69节;库克地产案1้960,1aທer689。这两本资料é介绍了这两个案例。

13页定义。关于定义之ใ形式和功能的现代通行观点,见罗宾逊:《定义》1952。边沁的《政府片论》第五章第六节注释和奥格登的《边沁的虚构》第75~104页讨论了以属加种差为特征的这种传统定义作为阐明法律术语之方法的不适当性。也见哈特:《法学中的定义แ和理论》definitionandtheoryinjurispru-dence,lqr1954第70期;科恩和哈特合着:《法学中的理论和定义》theoryaທnddefinitioninjurusprudence,pas增刊,19๗55第29期。

对于“法律”这一术语的定义,见格林威尔?威แ廉斯前述着作;r?๣沃尔海ร姆:《法律的本质》thenatureofla9,载于《政治研究》1954๒第2期;坎特诺维茨:《法律的定义แ》thedefinitionofla9195๓8,主要是第一章。关于术语的阐释功能及定义的普遍需要尽管在具体场合下人们没有意识到这些术语的日常用法是可疑的,见赖尔:《哲学论争》philosophi9ts1945๓;奥斯丁:《为宽恕而声辩》apleaທforexcu色s,ไpaທs1956~195๓7第5๓7期,第15页。

15๓页一般性术语和共同特征。不加批判地轻信:如果一个ฐ一般性术语例如法律、国家、民族、犯罪、善、正义被正确地使用,那么,在它适用范围内的所有事例必须拥有“共同特征”。这种轻信已成为许多混乱的根源。在法理学中,为了定义的目的而徒劳无益地去现据认为是唯一可接受的用同一词语表示众多不同事物的理由,这造成了人们大量时间和精力的浪费见格林威尔?威廉斯的前述着作。无论如何都有必要注意:关于一般性术语之特性的这种错误见解,并不总是把“言语问题”与作者强调的事实问题混淆在一起。就法律、道德和政治术语来说,特别主要的,是理解一个一般性术语的各个个ฐ别被联系在一起的不同方式。类似的见解,见亚里士多德的《尼各马可伦理学》,第一卷第六章那里他提出,“善”的不同事例能够以不同方แ式被联系起来;奥斯丁的《范围》第五讲,第11้9~124页ษ。与核心因素า如“健康”的不同关系,见亚里士多德的《范畴๨篇》第一章和《主题篇》第一卷第十五章、第二卷第九章关于“同源词”的例子。关于“家族相似”的概念,见维特根斯坦的《哲学研究》,第六十六、六十七节;参见本书第八章第一节关于“正当的”这一术语的结构。维特根斯坦的忠告上书第六十六节与法律和政治术语的分析关系密切。在谈到“游戏”一词的定义时,他说:“不要说必定有某种共同的东西,否则它们不能称作为'游戏';而要去观察和现在所有的游戏中是否有什么共同的东西。因为ฦ,如果你去观察它们,你将看不到有什么共同的东西,相反,你只会现有某些相似性和关系以及整个系列而已”。

第二章法律、命令与指令

1้8页祈使的多样性。各种祈่使如命令、恳求、评论等是依据诸多环境背景而分类的,例如社会情境、当事者之间的关系和他们使用支配力量的意图等等。对于这种分类的研究,尚未引起重视。关于各种祈使形式的哲学讨论,大都只涉แ及以下两个ฐ方แ面:1祈使性语言与说明性或描述性语言之间的关系,以及把前者转换成后者的可能性见博纳特:《命令的符号形态》the色mioti9ds,载于《科学哲学》194๒5第12期;或2在各种祈使形式之间是否存在演绎关系,如果存在的话,又是何种演绎关系见哈利ำ的《祈使句》imperaທtive色ntencນes,载于《思想》19๗49第108期和《道德语言》thel-anguageof摸rals1952;霍夫斯塔德尔与麦金斯的《祈使的逻辑》thelo-gicofimperatives,载于《科学哲学》1้939第6๔期;霍尔:《价值是什么》9hatisvalue1952第六章;罗斯的《祈使与逻辑》imperativesandlog-icນ,载于《科学哲学》19๗44第11期。虽然对这两ä类逻辑问题予以研究确有其重要意义,但是,按照相互联系的社会情境来区分各种类型的祈使也是非常必要的。在语法上,祈使语气的句子通常被分成“命令”orders、“恳求”、“请求”、“命令”mand、“指示”、“指令”等等形式,探究在哪些标准的社会情境中能够使用哪种祈使形式,不仅可以揭示语言的事实,也可以揭示语言所表现的各种社会情境和社会关系之间的相似与差ๆ别。对此加以鉴别,在法律研究、道德研究和社会学研究中都有巨大的意义แ。

18页祈使,即要他人作为或不作为之意愿的表达。当我们以此种方แ式来刻划祈่使句标准用法的特点时,必须谨慎地区分下列两种情况:一种情况是说话者表露出希望某人做某事,但是,这种表示仅仅是传达了关于说话者自身的一条信息;另一种情况是说话者说出了某种意图,他人应当因此而按说话者的意愿行事。在前一种情况中,按正常用法是使用描述的而非祈使的语气这种区别,见海耶斯特勒姆:《法律与道德本质之研究》第三章,第四节,第116~126๔页。不过,对于表征祈使语气的标准用法而言在祈่使语气中,说话者讲话时的目的是使他人按自己的意愿而行事,上述区分虽属必要,却不充分;因为ฦ,同样必要的还有:说话者意欲使被告知者了解他的目的并因此而受到影响去按其所欲而行事。对于此种复杂的情况本书正文未予涉及,参见格里斯:《意义แ》mesning,载于《哲学评论》19๗57第66๔期;哈特:《符号与词语》signsaທnd9ords,载于《哲学季刊》1952第11期。

19页强盗情境、命令与服从。在对“祈使”这个一般性概念进行分析时,我们面临的困难之一就是:没有什么เ词能ม够概括出下列各词的共同意义,这些词就是命令orders、命令mands、请求request以及许多诸如此类的要他人为或不为一定行为之ใ意图的用语。与此相类似,也没有一个单词能ม够概括出对此种行为予以履行或不予履行的共同意义。所有这些自然的用语,诸如“命令”order、“要求”demands、“服从”obedien9๗ce等,都因它们通常被使用的不同情境的特点而独具特殊意义。“吩咐”tellingto一词可谓此类表达方แ式中最少特殊色彩的一个ฐ;然而,即使如此,它也๣暗示一方相对于另一方而言占有某种优越地位。为ฦ了描述强盗情境,我们选取了“命令”和“服从”这两个ฐ用语,因为说强盗命令职员交出钱来和说职员服从了,这在语言上是完全自然的。诚然,作为ฦ抽象名词的“命令”和“服从”,并不能自然地用来描述强盗情境,因为,“命令”暗示着某种权威แ,而“服从”则通常被视为一种美德。但是,在说明和批评视法律为强制性命令的理论时,我们既运用了作为名词的“命令”与“服从”,也运用了作为动词的“命令”与“服从”,不过,在这里它们并不具有权威或正当的含义。这是一个语言习惯问题,而不是对任何问题做出先入为ฦ主的判断。边沁和奥斯丁也๣以同样的方式使用“服从”一词见边沁:《政府片论》fragmentofgovernment第一章,第十二节的注释和奥斯丁:《范围》第1้4页。而且,边沁清楚地知道我们所提及的所有难点见《法律总论》ofla9ingeneral,第298末尾。

20页作为强制ๆ性命令的法律:与奥斯丁学说的联系。本章第二节中ณ,我们建构的法律即强制性命令的简单模式,在以下方แ面区别于奥斯丁在《范围》中提出的学说。

a术语。基于正文中ณ所提及的理由á,我们没有使用“命令mand”一词,而是使用了“以威胁为后盾的命令”orderbacນkedbytheats和“强制性命令”coercນiveorder这样的短语。

b法律的普遍性。奥斯丁见《范围》,第19页区分了“法律”和“特定的命令”;并断言,如果一个命令mand“普遍地强制某类作为或不作为”,它就构成了一条法律或规则。按他的看法,一个ฐ命令,即使是由主权者“下达”给某个人的,只要它符合下面的条件,也可以成为法律--即该命令要求此人去做或不得去做的行为ฦ,是某一类或某一种行为,而不仅仅是某一单个行为或被分别指定的一系列不同行为。在我们所建构的法律制度模式中ณ,在下述意义上,命令是普遍的,即它们适用于一类主体和一类行为。

c畏惧和义务。奥斯丁偶尔暗示:当且仅当一个人实际地感受到对制裁的畏ั惧时,他才是受约束或被强制的见《范围》第15๓页和24๒页;《讲义》第二十二讲,第444页,“当事人受约束或被强制ๆ去作为或不作为,是因为ฦ他不喜欢遇到不幸及惧怕不幸”然而,他的主要学说似乎是:只要存在着“招致最轻微不幸之最小可能”就足够了,至于受约束之人是否畏惧制裁则无຀关紧ู要见《范围》第16๔页。在法即强制性命令的模式中,我们只是坚持应该存在一个ฐ普遍的确信:即不服从可能ม会引来所威แ胁的不幸。

d权力和法律义务。有点类似的是,奥斯ั丁在分析命令和义แ务时,最初曾暗示,命令的布者必须ี实际拥有即“能够且愿意”施加可能之ใ不幸结果的权力能够且愿意;不过,后来他把这一要求降低为最小不幸之最小可能《范围》,第14๒页和16页ษ。关于奥斯丁的命令定义与服从定义中ณ所隐含的这些意义含混之ใ处,见哈特:《法律义务与道德义务》legaland摸ralo逼ligation,载于米尔登编《道德哲学论文集》1้958;另见本书第五章第二节。

e例外。奥斯丁把宣言性法律、许可性法律如撤销法律和无຀法实施的法律都视为一种例外,即他用命令这一术语所建构的法律之一般定义的例外。对于这一点,本章未予涉及。

f作为主权者的立法机关。在联合王国中ณ,享有主权的选民全体唯一能做的是指定它的代表,并把主权性权力的其余部分委托给这些代表;虽然如此,奥斯ั丁仍然坚持认为,在民主ว制度中,是选民全体而非他们在立法机构的代表,构成了主权者实体。尽管奥斯ั丁声称“确切地说”主权者是选民之全体,但是,他像所有宪法学家一样也使用了议会拥有主权的说法《范围》第六讲,第2~235页。在本章的正文中,议会这样的立法机关被认定为主权者,但是,对于奥斯丁学说这一方面的详细研究,见本书第四章第四节。g对奥斯ั丁学说的改进和限定。本书๰以后各章详细地审思了某些一直被用来捍卫奥斯丁的学说,对批评者进行反批评的观点在本章所建构的模式中ณ没有一一照ั样复制它们。这些观点是凯尔森等后来学者所主张的,但是,实际上奥斯丁本人在他们之前就曾提出了这些观点,尽管是以粗略的和不完整的形式提出的。它们包括:“默示”命令这一概念见本书第三章,第三节,第45页;第四章,第二节,第62๐页;作为制ๆ裁的无效见本书第三章,第一节;“真正的”法律乃是下达给官员并要求官员实施制裁的一种规则的学说见本书第三章,第一节;选民全体就是非凡的拥有主权的立法机构见本书๰第四章,第四节;主权者实体的统一性与持续性见本书第四章,第四节,第74页。要想对奥斯ั丁作出任何评价,都应当注意到9?l?๣莫里森的《实证主义的神๰话》somemythaທboutpositivism,载于《耶鲁法律杂志》1้958第68期,它纠正了以往学者对奥斯丁的严重误解。也见aທ?๣安格内利的《johnaustinalloriginaldelpositivis摸giuridicນo》第五章。

第三章法律的多样性

26页法律的多样性。对一般法律定义的追求,模糊了不同种类法律规则之间在形式上和作用上的差别。本书的论点是,在法理学中设定义务或责任的规则和授予权力的规则之ใ间的区别,具有十分重大的意义。我们最好把法理解为ฦ这两种不同类型规则的结合。相应地,尽管以上本章强调了各种法律规则之间的主要区别,但是,为了某些目的,如多布在《罗马立法的形式》195๓6中指出的,为ฦ了进一步说明法律的分类,反映它们不同的社会功能ม这些社会功能经常是由á其语言形式显示出来的,我们能ม够也应当找出许多其他的区别。

27页ษ刑法和民法中的义务。为ฦ了集中注意力于设定义务的规则和授予权力的规则ท之间的区别,我们忽视了刑法中ณ的义务与侵权和合同中的那ว些义务之间的许多区别。对这些区别留有深刻印象的某些理论家强调,在合同、侵权中,做或不做某些行为如履行合同规定的某一行为或者避免诽谤行为的“第一性的”或“先期的”责任是虚幻的,唯一“真正的”责任是赔偿或强制责任,即在某些可能事件中作出补救或支付赔偿金的强制责任,这些可能的事件也包括未能遵守所谓的“第一性规则”见霍姆斯:《普通法》the摸nla9๗一书๰第八章;这一观点受到了巴๒克兰的批评,见巴๒克兰:《法理学的某些反思》somerefle-99atureof9๗,载于《剑桥法律杂志》19๗44第8期;参见詹克斯:《新法理学》thene9๗jurisprudencນe第179页ษ。

27页ษ义务和责任。在英美法律中,除了抽象地讨论法律要求的场合如把法律责任作为相对于道德责任的东西进行分析,这些术语现在大致上是同义的,尽管人们很少提到เ刑法是设定义务的。“义务”obligation这个词也许是法律专家们最普遍地用来指涉合同或其他情况,如侵权行为生后支付赔偿金的义务-ๅ-在这种场合,一个确定的个人拥有针对另一个ฐ确定的个人的权利对人权,而在其他场合,更常用的词是“责任”duty。这个词在罗马法中作为ฦ法律约束的最初含义--ๅ即相互约束确定的个人-ๅ-在现代英语中被保留下来了见萨蒙德:《法理学》jurisprudence第11้版第十章第2๐60页和第二十一章;参见本书第五章第二节。

页ษ授权规则。在大陆法理学中ณ,授予法律权力的规则有时被归类为“权能规范”normsofpetence,见凯尔森:《一般理论》即《法律和国家的一般理论》,下同第9๗0页,a?罗斯ั:《论法律和正义》onla9andjust-ๅice1958第34页ษ,第50~59页,第2๐03~25页。罗斯把私人的和社ุ会的权力进行了划分故也是在诸如合同这样的私人处置权和公共法律行为之间的划分。他也๣注意到权能规范不设定义แ务。“权能规范本身不直接是一项ำ指示;它不把程序规定为一个义务……权能规范本身也๣不假定有权人是被迫去行使他的权能ม”该书第207页。不过,应予以指出的是,罗斯ั虽然作了这些区分,但他却采纳了本章受到批评的观点该书第3๑5~

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